试论民事诉讼权利的懈怠行使
安保国　李志明

　　　我国的民事诉讼法具体规定了当事人享有的各项诉讼权利，并为当事人行使这些诉讼权利提供了诸多机会和途径。但是，在审判实践中，却有不少当事人在法律规定的期间内或人民法院指定的期限内，因种种原因或出于其它考虑，明知自己应该在此时行使法律赋予其的诉讼权利，却不去行使，反而在以后的场合或时机才予补救，从而影响民事诉讼活动的正常有序进行。我们将这一现象称之为诉讼权利的懈怠行使。本文拟就当事人懈怠行使诉讼权利的表现形式、形成的原因、造成的危害以及应采取的对策作一浅析，以就教于同仁。
一、表现形式
　　当事人懈怠行使诉讼权利，择其要而选之，主要表现在以下几个方面：
　　(一)被告在收到人民法院送达的原告的起诉状副本十五日内，或者被上诉人在收到人民法院送达的上诉人的上诉状副本十五日内不提出答辩状；
　　(二)当事人在人民法院指定的举证期限内不提供证据，即在一审时不提供证据而在二审时才提供，或者在一、二审时不提供证据而在申请再审时才提供；
　　(三)经人民法院传票传唤，原告或上诉人与被告或被上诉人无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的；
　　(四)一审判决下达后，当事人在法定期限内未提出上诉，而在判决发生法律效力后申请再审。
二、形成原因
　　当事人之所以怠于行使诉讼权利，虽然与他们法律意识淡薄、法制观念不强、对自己的懈怠行为导致的法律后果认识不足有关，但也不能排除立法不严密、法律规范不周全、可操作性弱的因素。
　　首先，从当事人来讲，一方面他们还没有认识到法律之所以赋予其享有各项诉讼权利，是为了更好地保护他们的民事合法权益。在他们的头脑中，法院代表着公正，有责任查明一切案件事实，即使他们采取消极态度，对人民法院告知的在一定期限内举不出证据导致的后果、不参加开庭审理应负的责任等事项听之任之，法院也会采取包容态度，决不会贸然作出裁决而必须以事实为根据，以法律为准绳。还有一些当事人，特别是一审案件的被告，他们出于对法律、对法官的蔑视、不信任心理和对原告的反感，认为“我就是不照你说的办，你能把我怎么样?”因而对人民法院告知他们的诉讼权利、举证须知等置若罔闻，不予理睬，一旦败诉则火药味十足，动辄到人大、党政等部门“反映情况”或持有关证据上诉，而很少从自身在诉讼的陈述、举证、质证等环节存在哪些不足与瑕疵方面查找原因。
　　其次，立法上的疏漏，客观上也为当事人怠于行使诉讼权利、钻现行法律不完善的空子提供了机会与可能。
　　受传统审判观念的影响，在不少人看来，我国的民事诉讼法在现阶段还仅仅是查明案件事实的一种手段，大多数人的观念也仅仅是完成了从“实体第一、程序第二”到“程序与实体并重”的过渡，程序的独立性地位与价值还没有在人们头脑里牢固树立起来。如关于当事人在法定期限内提出答辩状的问题，法律上只是规定当事人不提出答辩状，不影响人民法院对案件的审理。实际上，当事人不提出答辩状，对方当事人不知其意图所在，人民法院在开庭前也无从找到双方当事人的争议焦点，对以后审理案件必然形成一定障碍，而法律上对当事人不提交答辩状，也没有什么制约或限制，反正在开庭阶段，当事人照样有答辩的机会。再比如关于举证时限问题，我国法律未作明文规定，在现时的审判实践中，一审人民法院一般都要告知当事人有关举证责任及不能提供证据证明自己主张的法律后果，甚至有的还发出了限期举证通知书，然而当事人在一审时拒不提供证据，人民法院判决后，当事人提起上诉方才提供证据，这时，二审人民法院仍应当根据当事人提供的证据作出裁决。尽管最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十八条规定“第二审人民法院根据当事人提出的新证据对案件改判或者发还重审，应当在判决书或者裁定书中写明对新证据的确认，不应当认为是第一审裁判错误”，可是，二审人民法院根据当事人提供的新的证据，将一审判决否定了，怎么能说是一审判决正确呢?所以说，我国的诉讼制度，只能造成当事人怠于行使诉讼权利，而且一方当事人常常通过懈怠行使诉讼权利，来达到其不正当的目的。
三、主要危害
　　当事人懈怠行使诉讼权利，使我国民事诉讼法的一些规定形同虚设，难以发挥正常效应，造成的危害是显而易见的。
　　首先，损害了人民法院判决的权威性、严肃性。如前所述，一方当事人在一审或二审时不提交答辩状，在指定时限内不举证，甚至不出庭的情况下，人民法院作出了裁判，如果当事人提起上诉或申请再审时，才陈述答辩意见，提出证据，人民法院照样得重新作出裁决。这样就会形成人民法院的判决基于同一事实而处于不稳定状态，判决的权威性、严肃性受到严重损害，甚至影响作出原判决的人民法院的形象。
　　其次，违反经济诉讼原则。效益是诉讼制度的基本价值取向之一。当事人懈怠行使诉讼权利，使得人民法院可以在一审或二审时就可查明的事实，不得不转入二审或再审阶段解决，当事人和人民法院为此必须付出更多的人、财、物资源，造成诉讼周期延长，诉讼成本加大，使得人民法院在迈向经济诉讼的道路上显得步履维艰。
　　第三，影响审判方式改革向纵深推进。审判方式改革的核心内容之一，就是强化庭审功能，但是，如果当事人一方懈怠行使诉讼权利，无故不到庭或中途退庭，因其行为破坏了“攻击防御”平衡的民事诉讼结构，使庭审功能得不到正常发挥，从而影响审判方式改革的总体质量。庭审只有建立在控辩双方都到位的基础上，当事人双方积极行使“攻击防御”的权利，庭审质量才能提高，诉讼体系内部的各环节才能正常运转而不致出现紊乱。
四、对策探究
　　当事人懈怠行使诉讼权利，是诉讼活动过程中一种极为不正常的现象，它已经成为司法实践中亟待解决的问题。探讨阻止当事人懈怠行使诉讼权利的对策，不仅应以现行法律和司法解释为依据，而且还应参考有关的法学理论和国际惯例，加大有关立法和司法解释的力度，使懈怠行使诉讼权利的当事人承担必要的责任，以有利于促使当事人积极参加诉讼，有效控制懈怠情形的发生，最大限度地实现客观真实，确保司法公正。
　　(一)关于当事人不提交答辩状
　　不提交答辩状，在一些国家如美国、英国，被认为是缺席。在我国民事诉讼中，未提交答辩状，不认为是缺席，法律规定是“不影响人民法院审理”，即如果当事人在法定期间内不提交答辩状，答辩期满，人民法院即可按正常秩序进行。有种观点认为，当事人不提交答辩状，应视为是对主张权利的一方当事人的诉讼请求的默许或认同，人民法院可按一方当事人的主张作出判决。这种观点对不提交答辩状的当事人或许过于苛刻。但是，当事人不提交答辩状，使得对方当事人和人民法院应在庭前就可清楚的双方矛盾的集结点，不得不后移至庭审当中，且在庭审过程中还须有一段时间对答辩意见分析、归纳，无形中拉长了庭审的时间，所以对当事人不提交答辩状的行为予以限制或制裁，应成为一个不争的问题。建议对该行为让当事人适当承担一定诉讼费用予以制约为宜，即当事人因不行使答辩权利，而故意延长诉讼周期的，应适当补偿对方当事人和人民法院为此诉讼而多投入的劳动消耗，以示惩罚。
　　(二)关于当事人在指定期间内不提供证据
　　在现今审判实践中，举证责任的分担问题我们已基本得到了解决，但举证时限及其法律后果的问题，我们却未取得一致的认识。如果从诉讼法学角度看，当事人该举证、能举证却不举证，由此导致的败诉后果由当事人自负，其合理性是符合诉讼法的规定的。但从司法公正的角度看，由此作出的裁判结果的真实性、公正性颇值得怀疑。这里存在一个问题，即一审或二审法院向当事人送达了限期举证通知书，当事人在指定时限内拒不提交证据，败诉后提起上诉或申请再审，在二审或再审期间，才向人民法院提供证据，人民法院对这些证据如何看待?在英美法院，如果法官要求当事人提供某一证据，而当事人故意迟延、推托，不交出证据，甚至故意毁灭证据，将被认定为构成“藐视法庭罪”，法官可监禁藐视者，虽然其目的不在惩罚，而在强迫当事人服从法院命令，将证据交出。(转引起吴秋发《设立“藐视法庭罪”之思考》人民法院报1999年7月20日第三版)在我国民事诉讼法中，尽管也有民事问题刑事化的显现，如第一百条规定的法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。但在提供证据问题上，未有类似规定。有种观点认为，对前述情况，应根据当事人提交的证据，重新作出裁判。另一种观点认为，二审或再审时如果经审查，一审或二审法院已向当事人送达了限期举证通知，而该当事人却未在指定时限内举证，则不应接收这些证据，而应作出维持原判的裁决，告知当事人持这些证据另行告诉。我们认为，如果当事人在一审或二审期间，确因不可抗力等意志之外的原因，未能在人民法院指定的期限内提供证据，则二审或再审时应接收当事人提供的证据，并审查判断该证据的证明效力，以此实事求是地决定案件的结果。反之，当事人应对其未在法院指定时限内举证的懈怠行为负起责任，因为“在程序保障前提下形成的判决，不能够随意推翻。”(江伟、刘荣军《民事诉讼程序保障的制度基础》，《中国法学》1997年第3期第95页)如果一方当事人提供新证据，致使案件被发还重审的，对方当事人有权要求其补偿误工费，差旅费等费用(引自最高法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十九条)。
　　(三)关于缺席
　　缺席，可以说是当事人懈怠行使诉讼权利的最严重的情形。我国民事诉讼法中的缺席，仅指当事人未到庭或中途退庭，且对缺席，赋予人民法院两种权力，即“可以按撤诉处理”与“可以缺席判决”。现在的问题是，主张权利的一方缺席，按撤诉处理后，对方当事人为此诉讼而付出的代价或受到的损失如何处理?缺席一方不服原审判决而提出上诉，已到庭一方当事人和一审法院消耗的资源谁来补偿?就是说，现行的法律，对缺席的一方当事人，没有要他去承担什么责任。我们认为，如果主张权利的一方当事人缺席，人民法院按撤诉处理后，应责令缺席的一方当事人补偿对方一定的经济损失，如为应诉而支付的差旅费等。如果主张权利的一方到庭，而对方经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，人民法院可根据主张权利一方当事人陈述，在严格审查其提供证据的基础上作出缺席判决，而对缺席方应参考罗马法“缺席一方不得上诉之原则”的规定(转引自陈桂明、李仕春《缺席审判制度的研究》，载《中国法学》1998年第4期第100页)将缺席一方的上诉权予以剥夺。之所以如此严厉，是为了正确引导当事人一旦进入诉讼，就应紧紧围绕诉讼轨迹活动而不能偏离这一轨迹，是为了求得攻击防御的最大平衡而不能使二者失衡，是为了“兼听则明”，求得最大程度的案件真实而避免出现司法偏差。
　　(四)关于一审判决下达后，当事人不上诉而上诉期满后再申请再审
　　本来，一审判决生效后，当事人申请再审是其一项诉讼权利，似乎不必加以指责。但在司法实践中存在这样一种不正常的现象，即一审判决下达后，当事人尽管不服，但却在法定期间不提出上诉，因为提起上诉，要交纳上诉费，为规避此，当事人往往等到判决生效后，诉讼过程已到了执行阶段，才提出申请再审。尽管法律有申请再审期间“不停止原判决、裁定的执行”的规定，但实践中，诉讼进行到此往往搁浅，人民法院常常作出“停止执行”的裁定，为当事人规避法律开了方便之门，申请执行一方当事人的合法权益往往也得不到切实的保护。我们认为，在此问题上，应采取“两步走”的策略：一步是判决、裁定发生法律效力后，无论人民法院是否受理当事人的再审申请，一般应根据申请执行一方当事人的申请，执行原判决或裁定，除非执行重大有影响案件会引起不良后果，或执行后执行标的具有不可回复性和不复存在性的情形存在，如房屋拆除等。另一步是，责令申请再审的一方当事人，预交不低于若上诉时应交上诉费数额的申请再审费，以防止当事人无休止的滥用诉讼权利，造成不可必要的社会资源浪费。
　　综上所述，我们需要做的工作是，既应当将当事人的诉讼权利以及实施或不实施某种诉讼权利导致的后果告知当事人，以使他们依法行使，也应从制度上督促当事人积极去行使法律赋予其的诉讼权利，因为诉讼双方对抗性的存在，诉讼过程中“攻击防御”的平衡，才是程序正义和实体正义的应有之义，也只有如此，才能从根本上铲除“当事人从自己的错误中得利”这一逻辑赖以存在的土壤。
　　(作者单位：山西省晋中地区中级人民法院)
上海市人大常委会


上海市人才流动条例
上海市人民代表大会常务委员会


（1996年12月19日上海市第十届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过）

第一章 总 则
第一条 为了加强本市人才流动的管理，规范人才流动秩序，保障单位和个人合法权益，维护社会公共利益，促进经济建设和社会发展，根据国家有关法律、法规的规定，结合本市实际情况，制定本条例。
第二条 本条例所称的人才流动，是指具有专业技术或者管理能力的人员，通过与单位相互选择而实现个人的职业或者工作单位的变动。

第三条 本条例适用于本市范围内发生的人才流动及其相关的行为和活动。
法律、法规另有规定的，从其规定。
第四条 人才流动应当遵循促进人才资源合理配置，尊重人才择业自主权、尊重单位用人自主权的原则。
鼓励人才向国家重点加强的行业、部门以及国家重点建设工程和重点科研项目流动。
第五条 上海市人事局（以下简称市人事局）是本市人才流动工作的行政主管部门。其主要职责是：
（一）管理和指导本市人才流动工作；
（二）负责人才交流服务机构的设立审批和监督管理；
（三）引导人才向国家和本市重点加强的行业、部门以及重点建设工程和重点科研项目流动；
（四）处理人才流动中的争议；
（五）负责本条例的实施。
区、县人事局在市人事局的指导下，负责本行政区域内的人才流动工作。

第二章 人才流动中单位和个人的行为规范
第六条 单位和个人在人才流动中，必须遵守法律、法规的规定，不得侵犯各方的合法权益，并自觉履行聘用合同（以下简称合同）约定的义务。
第七条 人才流动不受单位性质、个人身份、专业和性别的限制。但法律、法规另有规定的除外。
第八条 人才流动可以通过以下渠道实现：
（一）委托人才交流服务机构推荐；
（二）通过各类人才交流会洽谈；
（三）通过各种新闻媒介刊登、播放人才招聘、求职启事；
（四）其他有利于促进人才流动的渠道。
第九条 刊登、播放人才招聘、求职启事的内容应当准确，不得违反法律、法规的规定。
单位通过新闻媒介刊登、播放人才招聘启事的，应当事先报市或者区、县人事局核准。
新闻媒介不得刊登、播放未经核准的人才招聘启事。
第十条 单位和个人在相互选择时，应当据实向对方介绍各自的基本情况和要求，并提供必要的证明文件或者其他相关材料。
第十一条 单位不得采用不正当手段招聘人才，不得以任何名义向应聘人员收取费用。
第十二条 单位和个人确定聘用关系时，应当在平等自愿、协商一致的基础上签订合同，并可以就服务期限、培训、住房以及保守技术秘密、商业秘密等方面约定有关事项。
第十三条 个人因人才流动需要提前解除合同或者辞职，应当按照法律、法规规定的期限通知单位。
第十四条 个人因人才流动需要提前解除合同或者辞职，与单位所签订的合同中有服务期限、培训费用和住房补偿等约定的，应当按照合同的约定处理有关事宜。
没有合同约定，而单位确为个人出资培训或者提供住房的，单位可以索取补偿。补偿的具体办法由市人事局规定。
第十五条 单位在收到个人提前解除合同的书面通知或者辞职的书面申请后，对没有合同纠纷或者已经履行合同约定义务的，应当按照规定期限为其办理离职手续。
第十六条 个人在人才流动中不得有下列行为：
（一）泄露国家秘密；
（二）侵犯单位的知识产权；
（三）侵犯单位的商业秘密；
（四）有关法律、法规禁止的其他行为。
第十七条 担负国家和本市重点工程、重点科研项目的主要技术、管理责任人员，在工程、项目完成前未经单位同意不得流动。
涉及国家秘密的人员的流动，应当事先征得保密部门的同意，并按照有关规定办理。
正在接受司法机关或者行政机关依法审查、尚未结案的人员，未经审查机关同意不得流动。
第十八条 个人到外省市单位工作，需要办理有关手续的，由有关单位按照人事管理权限为其办理手续。
单位需要从外省市引进本市紧缺、急需的人才，向市或者区、县人事局提出申请，经批准后办理有关手续。
第十九条 单位招聘在海外的出国留学人员或者引进外国专家，应当按照国家和本市的有关规定办理手续。

第三章 人才交流服务机构
第二十条 人才交流服务机构是指按照公开、公平、公正的原则，为单位和个人之间的相互选择提供中介服务的机构。
第二十一条 设立人才交流服务机构，应当具备下列条件：
（一）有开展人才交流服务活动必需的场所、设施；
（二）有经过专业培训的专职工作人员；
（三）有健全可行的工作规范和章程；
（四）能够独立承担民事责任。
第二十二条 市属单位及在本市的中央、外省市所属单位需要设立人才交流服务机构的，应当向市人事局提出申请；区、县属单位需要设立人才交流服务机构的，应当向所在地的区、县人事局提出申请。个人不得设立人才交流服务机构。
市或者区、县人事局应当自收到有关申请之日起三十日内作出审批决定，经审查合格的，发给《上海市人才交流服务许可证》。其中须办理工商登记的，应当到工商行政管理部门办理登记手续。
未经批准的不得从事人才交流服务活动。
第二十三条 人才交流服务机构的服务范围是：
（一）接受单位的委托，为其招用或者聘用所需人才；
（二）接受个人的委托，向单位推荐；
（三）为单位和个人提供人才供需信息和咨询服务；
（四）举办与人才流动有关的各类培训；
（五）其他经批准的服务项目。
市或者区、县人事局所属的人才交流服务机构，还可以根据市或者区、县人事局的委托，按照国家有关规定办理流动人员人事档案保管、人事代理等事项。
第二十四条 人才交流服务机构需要举办全市性或者行业性的大型人才交流服务活动的，应当自举办之日起十五日前报市人事局核准。未经核准，不得举办大型人才交流活动。
第二十五条 人才交流服务机构应当据实开展中介服务，不得提供虚假情况。
第二十六条 人才交流服务机构的收费项目和标准，由市物价局会同市财政局和市人事局核定。

第四章 人才流动中的争议处理
第二十七条 处理人才流动争议，应当按照合法、公正、及时的原则，维护当事人的合法权益。
第二十八条 发生人才流动争议时，当事人应当按照法律、法规的规定和合同约定，协商解决争议事宜；也可以向本单位的上级主管部门人事争议调解机构申请调解。
第二十九条 当事人协商或者调解不成的，可以向单位所在地的区、县人事局申请裁决。其中当事人属在本市的中央、外省市所属单位，以及重大、复杂的人才流动争议案件，可以直接向市人事局申请裁决。
第三十条 市或者区、县人事局应当自收到当事人申请裁决的书面申请之日起七日内作出受理或者不受理的决定。
决定受理的，市或者区、县人事局应当自受理申请之日起六十日内作出裁决。
第三十一条 当事人对市或者区、县人事局的裁决不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。

第五章 法律责任
第三十二条 新闻单位违反本条例第九条第三款规定，刊登、播放未经核准的人才招聘启事，给当事人造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
第三十三条 单位违反本条例第十一条规定，采用不正当手段招聘人才，对该人员原所在单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
第三十四条 单位违反本条例第十五条规定，不按照规定的期限为个人办理离职手续，给个人造成损失的，应当承担赔偿责任。
第三十五条 个人违反本条例第十六条规定，在人才流动中有禁止行为，给单位造成损害的，应当承担赔偿责任。泄露国家秘密，不够刑事处罚的，可以给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十六条 人才交流服务机构违反本条例第二十五条规定，故意提供虚假情况，给当事人造成损失的，应当承担赔偿责任。
第三十七条 对违反本条例的下列行为，由市或者区、县人事局按照以下规定予以处罚：
（一）单位违反本条例第九条第二款规定，未经核准通过新闻媒介刊登、播放人才招聘启事的，予以警告，或者处以二千元以下的罚款。
（二）违反本条例第二十二条第三款规定，未经批准设立的人才交流服务机构，依法予以取缔，没收违法所得，并可以根据情节轻重处以五千元以下的罚款。
（三）人才交流服务机构违反本条例第二十四条规定，未经核准举办大型人才交流活动的，责令其停止活动，没收违法所得，并可以根据情节轻重处以一万元以下的罚款。
（四）人才交流服务机构违反本条例第二十五条规定，不据实中介、提供虚假情况的，予以警告或者处以五千元以下的罚款；情节严重的，吊销其《上海市人才交流服务许可证》。
第三十八条 单位违反本条例第十一条规定，向应聘人员收取费用的；人才交流服务机构违反本条例第二十六条规定，不按照规定的收费项目和标准收取费用的，由物价部门按照有关规定予以处罚。
第三十九条 市或者区、县人事局工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，侵犯单位、个人、人才交流服务机构合法权益的，由市或者区、县人事局按照管理权限予以行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十条 当事人对行政管理部门的具体行政行为不服的，可以依照《行政复议条例》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请行政复议或者提起行政诉讼。
当事人在法定期限内不申请复议、不提起诉讼，又不履行的，作出具体行政行为的部门可以申请人民法院强制执行。

第六章 附 则
第四十一条 人才流动中有关人员的养老保险、失业保险以及医疗保险事宜，按照国家和本市的有关规定执行。
第四十二条 在本市的外国企业常驻代表机构和其他外国常驻机构需要招聘人才的，按照国家和本市的有关规定办理。
第四十三条 本条例的具体应用问题，由市人事局负责解释。
第四十四条 本条例自1997年4月1日起施行。






1996年12月19日