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威海市人民政府关于印发《威海市地方水利建设基金筹集和使用管理办法》的通知

时间:2024-07-09 18:35:37 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9481
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威海市人民政府关于印发《威海市地方水利建设基金筹集和使用管理办法》的通知

山东省威海市人民政府


威海市人民政府关于印发《威海市地方水利建设基金筹集和使用管理办法》的通知

威政发〔2011〕45号


各市、区人民政府,高技术产业开发区、经济技术开发区、工业新区管委会,市政府各部门、单位:

现将《威海市地方水利建设基金筹集和使用管理办法》印发给你们,请遵照执行。

我市全面开征地方水利建设基金期间,暂停征收河道工程修建维护管理费。2011年7月1日前的河道工程修建维护管理费,仍需按原征收标准和渠道,足额征收。同时,市和各市、区应当上缴省财政的南水北调工程基金,自2011年7月1日起暂从省级筹集的地方水利建设基金中统一上缴;自2011年7月1日起,省级暂不参与地方征收的水资源费分成,原省级分成15%部分留归市级。




二○一一年十一月十一日



威海市地方水利建设基金筹集和使用管理办法



第一章 总 则



第一条 为加快水利建设,提高防洪减灾和水资源配置能力,缓解水资源供需矛盾,促进经济社会可持续发展,根据《山东省地方水利建设基金筹集和使用管理办法》等有关规定,结合我市实际,制定本办法。

第二条 威海市行政区域范围内地方水利建设基金的筹集、使用和监督管理工作,适用本办法。

第三条 市地方水利建设基金属于政府性基金,由市财政部门筹集,主要用于本市地方水利工程建设和重点水利防护工程治理,并与省地方水利建设基金共同负担跨流域的重大水利工程建设。

第四条 市和各市区政府(含高区、经区、工业新区管委,下同)应当加强对地方水利建设基金筹集、使用和管理工作的领导。

发展改革、监察、财政、城乡建设、水利、审计、地税、人民银行等部门,应当按照各自职责,共同做好地方水利建设基金的筹集、使用和监督管理工作。



第二章 筹 集



第五条 地方水利建设基金主要来源于下列渠道:

(一)从行政事业性收费和政府性基金(含专项收入,剔除教育收费、地方教育附加、教育费附加、水资源费、国有土地使用权出让收入等)收入中提取3%。

(二)对本市行政区域内缴纳增值税、营业税、消费税(以下简称“三税”)的企事业单位和个体经营者,按照“三税”实际缴纳额的1%征收;

生产企业出口自产货物免抵的增值税额,按规定征收地方水利建设基金。

(三)从中央对地方成品油价格和税费改革返还及转移支付资金中提取3%。

(四)从征收的城市维护建设税中提取15%。

第六条 从行政事业性收费和政府性基金中计提地方水利建设基金,按照下列程序执行:

(一)财政部门年初根据行政事业性收费和政府性基金年度收入预算情况,下达年度地方水利建设基金分项目计提计划,由财政部门协调人民银行于每年6月底、12月底前分两次集中计提。

(二)年度执行中,行政事业性收费和政府性基金政策发生重大变化的,财政部门应当对年度计提计划进行调整。

(三)财政部门根据上年度行政事业性收费和政府性基金项目收入决算情况,对上年度提取的地方水利建设基金进行清算,并据此对当年度地方水利建设基金分项目计提计划进行调整。

第七条 按“三税”实际缴纳额的1%征收的地方水利建设基金由地方税务部门负责代收,统一使用税务部门的税收票证,作为征缴凭证。

第八条 地方税务部门代收地方水利建设基金所需征管经费,由省级财政部门通过预算安排,不得从地方水利建设基金中提取或列支。

第九条 地方税务部门代收的地方水利建设基金就地缴入各市区国库,年终财政部门按照如下分成比例进行体制结算:

(一)文登市、乳山市征收的地方水利建设基金,省级分成50%,市级分成20%,县级分成30%;

(二)环翠区和高区、经区、工业新区征收的地方水利建设基金,省级分成50%,市级分成35%,各区分成15%;

(三)荣成市征收的地方水利建设基金,市级不参与分成。

第十条 财政部门应当按照规定从本级城市维护建设税、中央对地方成品油价格和税费改革返还以及转移支付资金中足额计提地方水利建设基金,纳入一般预算管理。

第十一条 从行政事业性收费和政府性基金中提取的地方水利建设基金,列政府收支分类科目103类“非税收入”01款“政府性基金收入”38项“地方水利建设基金收入”01目“地方水利建设基金划转收入”。

第十二条 地税部门代收的地方水利建设基金收入,列政府收支分类科目103类“非税收入”01款“政府性基金收入”38项“地方水利建设基金收入”02目“地方其他水利建设基金收入”。

第十三条 人民银行国库部门应使用“1030138——地方水利建设基金收入”下设的目级科目办理地方水利建设基金收纳和入库。

第十四条 每月终了后10日内,各级地方税务部门在与同级人民银行国库部门对账后,将代收地方水利建设基金情况,抄送同级财政部门和水利部门。



第三章 使 用



第十五条 地方水利建设基金专项用于下列用途:

(一)重大水利工程建设(包括前期工作);

(二)河流湖泊治理、病险水库除险加固、防潮堤和城市防洪设施建设与维护管理、防汛应急度汛;

(三)水资源开发利用、保护管理,水土流失防治、水系生态保护及水文监测设施建设;

(四)农村饮水安全;

(五)地方水利工程维修养护、更新改造和运行管理;

(六)经市政府批准的重大水利项目等其他支出。

第十六条 地方水利建设基金收支纳入预算管理,专款专用,年终余额结转下年度安排使用。

地方水利建设基金不得用于人员经费方面的开支。

第十七条 各级水利、城乡建设等部门根据项目建设规划,于每年年底提出项目建设申请,并会同发展改革等部门编制年度地方水利建设基金支出预算,经同级财政部门审核后,纳入政府性基金预算。财政部门根据批准的地方水利建设基金预算和基金实际征收入库情况拨付资金。其中,地方水利建设基金用于固定资产投资项目,应当纳入固定资产投资计划。

每年年初,各级水利、发展改革、城乡建设等相关部门根据上一年度地方水利建设基金预算执行情况,编制地方水利建设基金决算,报同级财政部门审核汇总。

第十八条 财政部门拨付地方水利建设基金,按照现行政府收支分类科目据实列支。



第四章 监督管理



第十九条 财政、水利等部门应当加强对地方水利建设基金征收工作的宣传,营造良好的征管环境。

第二十条 发展改革部门应当根据国家有关规定,加强对水利建设固定资产投资项目的监督管理。

第二十一条 水利、城乡建设部门应当加强对地方水利建设项目的管理,科学规划地方水利建设项目。

第二十二条 财政部门应当加强地方水利建设基金收支预算管理,健全管理制度,积极组织收入,科学、合理安排支出,加快预算执行进度,确保专款专用。

第二十三条 地方税务部门应当严格按照本办法规定,将应代收的地方水利建设基金及时足额征缴入库。

第二十四条 人民银行国库部门应当加强对地方水利建设基金收纳、缴库过程的管理,督促检查各经收处将所收资金及时、足额缴入国库,对延压、挪用地方水利建设基金的,按有关规定及时处理。

第二十五条 监察、审计等部门应当加强对地方水利建设基金筹集、拨付和使用情况的监督检查。对擅自减征、缓征、免征,以及侵占、截留、挪用等违规违法行为的单位和个人,依法进行查处。涉嫌犯罪的,移交司法机关依法处理。



第五章 附 则



第二十六条 本办法由市财政局会同市发展改革委、城乡建设委、水利局组织实施。

第二十七条 本办法自2011年1月1日起施行。其中,按照企事业单位和个体经营者“三税”实际缴纳额的1%征收地方水利建设基金的规定,自2011年7月1日起施行。

第二十八条 本办法有效期至2020年12月31日。以前有关规定与本办法不一致的,以本办法为准。






             当刑事和解遭遇“花钱买刑”之殇
                   ——有关刑事和解制度的思考

论文提要:
刑事和解一般认为是起源于西方恢复性司法理论上的解决刑事纠纷的新型司法制度。我国学界对该制度的关注起步较晚,但随着建设社会主义和谐社会理念的提出和宽严相济刑事政策的确立,理论界和实务界对刑事和解制度的研究日益深入。特别是近期我国的个别刑事司法案件所引起的极大社会议论,更是使得刑事和解制度日益进入理论界和实务界的研究视野。本文主要分为三个部分:首先,对刑事和解制度进行宏观概述,主要阐述其概念、特征,历史文化渊源和适用现状。其次,对刑事和解进行合理性分析,既阐明了刑事和解所面临的种种质疑,更是对其积极价值予以全面分析。最后,在综合借鉴各家成果的基础上,提出完善我国刑事和解制度的相关设想。
全文约9303字。

以下正文:
引言
从 “杭州飙车案” 的胡斌亲属积极赔偿了被害人家属的经济损失,最终定性为“交通肇事罪”,一审判处3年有期徒刑 ,到孙伟铭醉驾案造成4死1重伤,一审判处死刑,二审中被害人家属的谅解被纳入量刑考量因素,改为无期徒刑 ,每当金钱与刑罚直接挂钩,总会引起热烈讨论。“花钱买刑”、“赔钱买命”,这些极具讽刺和挑动大众敏感神经的词语一度把司法机关推到了舆论是非的风口浪尖。随着近年来刑事和解制度在司法审判中得到越来越广泛的适用,该制度本身所遭受的质疑也越来越多。所谓“花钱买刑”并不是一个具有法律意义的专用名词,而是社会对特定范围内的刑事和解制度的通俗性说法,可以说是对刑事和解制度的一种质疑乃至否定,并对由此可能导致的司法不公深表担忧。有鉴于此,本文尝试对该制度的历史文化探源和国内外适用现状进行分析,试图为我国刑事和解制度的完善提供可供参考的建议。

一、刑事和解制度概述
(一)含义及其特征
刑事和解,作为一种司法实践,最早出现在上世纪七八十年代的欧美地区,当时称为“被害人和加害人的和解计划”(victim-offender-reconciliation,简称VOR),指的是在专门调解人的主持下,由被害人和加害人面对面进行接触,就犯罪事实和后果进行交流和沟通,并在此基础上积极实现赔偿,恢复双方关系。 刑事和解是中国式的刑事法律术语,是指在犯罪发生后,经由调停人出面,使加害者和受害者直接商谈,解决刑事纠纷;商谈达成的和解协议,由司法机关予以认可并作为对加害人刑事处分的依据。 刑事和解不是当事人直接处分案件的刑事部分,而是当事人在达成和解协议、被害人表示原谅加害人的基础上,办案机关根据案件情况作出处理。 这一概念主要有如下特征:
和解性。与刑事诉讼对犯罪的处罚不一样的地方在于,和解强调的是加害人与被害人之间的对话、协商,淡化对抗、严惩的主题色彩,较为缓和。
自主性。刑事和解需要经过双方协商后达成合意,是否能够达成和解意向,和解的具体实现方式,和解的具体内容完全取决于当事人的自由意识,而不具有强制性。
互利性。和解可以是否当事人得到利益最大化,加害人积极认罪、悔过、道歉,通过经济赔偿向受害人表达悔过之心;被害人心理和生理上的创伤得到一定程度的修复,经济上得到了令其满意的赔偿,相应地,其谅解态度也使得加害人在刑事部分的处理上得到一定程度的轻缓处理,这一过程的互利的。
民事性。刑事和解仅仅是对民事部分的和解,并非对刑事部分的处理,最终刑事部分的处理只能是司法机关在参考民事部分和解的基础上作出的。
(二) 历史文化渊源
1、古代传统法制思想
中国古代传统的“非讼”、“仁政”、“明德慎刑”与“和为贵”思想的影响,在漫长的历史发展过程中,形成了一种颇具特色的传统法律文化,体现了传统中国人所追求和向往的和平安宁的理想社会状态以及人与人之间的和谐关系。西周时期的统治者在治理国家上采取了怀柔政策,对犯法者慎重地行使刑罚,且大多强调以德为纲,提倡德教。受传统儒家思想的影响,和合成为社会法制理想,存在着“息诉”、“无讼”等思想。
2、西方刑事理论基础
多数学者认为,刑事和解制度源于西方,其理论基础包含恢复正义理论、平衡理论、叙说理论等。恢复正义理论认为犯罪不仅是对法律的违反,更是对被害人、对社会和对其自身的侵犯,提倡被害人和社会对刑事司法权的参与。该理论是当今西方刑事和解最重要的理论基础,刑事和解最大限度地体现了恢复正义的具体要求。 平衡理论代表了以个体的心理为基础的解释模式,以被害人在任何情形之下对何为公平、何为正义有其自己的合理期待这一相对直白的观念为前提的。当这种先天的平等和公正的游戏规则被打破时,被害人倾向于选择一种最为简单的能帮助他们恢复他们所期待的那种平衡的策略和(司法)技术。叙说理论认为被害人的被害不是偶然事件,而是应当由加害人负责的侵犯。其意义在于叙说者与受众之间的共鸣,加害人还充当了被害情感的最佳发泄对象。
3、和谐社会理念和宽严相济刑事政策
随着构建和谐社会理念的倡导和宽严相济刑事政策的确立,刑事和解应运而生。刑事和解制度是“以人为本,构建和谐社会”等科学发展理念在刑事司法领域的生动体现。宽严相济的刑事政策强调轻重有别、恩威并施,注重刑事办案的法律效果和社会效果。
4、恢复性司法理念的传播
鼓励世界各国在刑事司法活动中采用恢复性司法原则,是联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》决议明确倡导的,随着该理念的广泛传播,刑事和解在世界范围内正被越来越多国家和地区所采用。
(三)刑事和解适用现状
1、国外刑事和解实践
加拿大产生了世界上第一例刑事和解实践,运用于经济犯罪、环境犯罪及一些轻微刑事案件中。美国在1978年建立了第一个刑事和解计划,其运用规模也在不断扩大,由最初的少年犯扩大到成年犯罪,运用领域也涉及严重暴力犯罪。刑事和解理念目前已成为国际思潮,正被越来越多的国家和地区的刑事司法理论和实践所接纳。
2、我国刑事和解现状
我国的刑事和解制度主要分散规定在刑事诉讼法和相关司法解释等文件中,没有形成完整的制度体系,并且主要规定在自诉案件和刑事附带民事诉讼中,对公诉案件的刑事和解并没有相关规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第172条规定:“人民法院对自诉案件,可以进行调解;自诉人在宣告判决前,可以同被告人自行和解或者撤回自诉。本法第一百七十条第三项规定的案件不适用调解”。最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第96条规定:“审理附带民事诉讼案件,除人民检察院提起的以外,可以调解”。第197条规定:“人民法院对告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件,可以在查明事实、分清是非的基础上进行调解。自诉人在宣告判决前可以同被告人自行和解或者撤回起诉。”。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定:“被告人已经赔偿被害人物质损失的,人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。
此外,最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第200条中规定的法官调解制度,刑事诉讼法第142条第2款规定的微罪不起诉制度,公诉案件中存在的酌定不起诉制度以及人民检察院刑事诉讼规则第291条规定的予以训诫、责令悔过、赔礼道歉和赔偿损失等微罪不起诉处分的替代措施,都具有刑事和解的制度特点。

二、刑事和解合理性探讨
(一)刑事和解面临质疑
1、与罪刑法定原则冲突
刑法明确规定了罪刑法定原则为刑法的基本原则之一,犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度,均事先由法律加以规定,对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为,不得定罪处罚。有的学者认为,刑事和解有去刑化的倾向,在最终实体处分时作出低于法定刑的处罚或者免除处罚,这在一定程度上违反了罪刑法定原则,也有损司法的尊严。
2、与法律面前人人平等原则冲突
刑法明确规定适用刑法人人平等,任何人犯罪,无论其身份、地位如何,在定罪、量刑和行刑上都应一律平等。在刑事和解中,加害人向被害人悔过的表现主要体现在经济赔偿,这在经济能力不同的当事人之间就会产生不同的后果,在一定程度是哪个形成一种新的不平等。特别是在普通大众的眼里看来,刑事和解就成了有钱人的“专利”,穷人是无法“享受”的,这就使得犯罪人由于所拥有社会财富的不同而可能受到区别对待,有能力承担赔偿责任的人就有可能免除牢狱之灾。
3、与罪行相适应原则冲突
刑法所规定的罪刑相适应原则要求决定刑事被告人刑罚的因素只能是刑事被告人的犯罪行为,即同样的罪行应当受到同样的刑罚。但是刑事和解制度通过道歉、赔偿等民事责任承担方式减轻或免除了犯罪分子的刑事责任,明显与这一原则相冲突。
4、社会公众的质疑
刑事和解制度目前在我国所面临的最大困境就是社会公众的质疑,主要质疑司法机关将加害人的经济赔偿替代刑事处罚,将金钱支付义务履行与否作为刑事被告人是否承担刑罚以及刑罚多少的衡量标准。这是此前杭州胡斌飙车案、孙伟铭醉驾案发生后,公众对富人“花钱买刑”的言论,以及对“赔钱减刑”判罚义愤不已的根本原因。
(二)价值分析
纵观人类社会发展历程,刑罚的发展历经了从野蛮到文明的过程,汉文帝结束奴隶制的肉刑,隋唐五刑刑名,这都体现出刑罚方式日臻文明的历史规律。 时至今日,在刑事理论研究和审判实践中引入刑事和解制度,已不仅仅是作为现代文明程度的标杆,更为重要的是其自身存在的价值,对于被害人、加害人、刑事司法机关和社会整体的积极价值。
2、对被害人而言
有利于充分保护被害人权利,可以让刑事受害人得到最切实有效的救济和补偿。在传统的刑事司法实践中,往往忽视了对受害人或者受害人近亲属的救济和补偿。特别是在刑事附带民事诉讼中,虽然赋予了刑事受害人或者受害人的近亲属以要求刑事犯罪人赔偿的权利,但刑事犯罪人已遭受了自由刑甚至生命刑,所以加害人(或其家属)不愿意再积极履行金钱赔偿义务,这也就造成了刑事附带民事诉讼的执行率极低的现状。
2、对加害人而言
试析探望权的性质

2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》,对1980年婚姻法进行修改和完善。根据我国社会生活的实际情况增加了一些制度,其中很重要的一条是夫妻离异后对子女的探望权制度。新修订的婚姻法第三十八条规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成立的,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。”
探望权,在国外通称为探视权,是指不直接抚养子女的父或母可以看望由另一方直接抚养的子女,或将子女短暂接回共同生活的权利。注 1探望权起源于英美法系,后逐渐为各国立法和法理所接受。如《德国民法典》第1634条规定:“(1)不享有人身照顾权的父或母一方有权与子女进行人身交往,不享有人身照顾权的父或母一方和人身照顾权权利人应当不作任何有损于子女对另一方的关系或使教育产生困难的行为。(2)家庭法院可以对交往权的范围作出裁判并对其行使作出也第三人有效的详细规定;在法院未作出规定的情况下,非为人身照顾权权利人的父母一方在交往期间行使本法第1632条第2款的权利。(3)不享有人身照顾权权利人的父母一方鉴于正当利益,以符合子女的幸福为限,可以要求人身照顾权权利人告知子女的人身情况。”注2。我国台湾地区将探望权称作为全面交往权,其民法典1055条第5项规定:“法院得依请求或依职权,为未行使或负担(未成年子女监护)权利义务之一方酌定其与未成年子女全面交往之方式及期间。但其全面交往有妨碍子女之利益者,法院得依请求或依职权变更之。”《美国统一结婚离婚法》第407条专门就探视作出规定:“如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康,可以准予无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利。注3
由于探望权制度在我国实行的时间还不够长,在理论上对探望权的性质认识存在着分歧,因之给现实性中探望权的执行带来不便。对探望权的性质认识大致有以下几种:一是探望权权利说,其中又分为广义说和狭义说两种,广义说认为探望权具有双向性,即探望权不仅是离异后不直接抚养子女的父母一方享有探望子女的权利,而且子女也应享有主动探望不直接抚养的父或母的权利。狭义说则认为探望权为单向性,仅为不直接抚养子女的父母一方享有,而子女不享有探望权。我国采纳的是狭义说。二是探望权义务说,即探望权应为不直接抚养子女的父母一方的一种法定义务。当不直接抚养方不履行探望的义务时,则应承担相应的责任。三是探望权权利义务说。即探望权于不直接抚养方而言,既是一种权利,也是一种义务,当其不履行探望义务时,应承担相应的责任;于未成年子女而言,则为一种权利,子女不具有探望的义务,也没有被探望的义务。这也正符合立法保护未成年子女身心健康的目的。
探望权是不直接抚养方基于父母子女身份关系而派生的一种法定权利,这已为我国理论界和司法界所共知的事实,但长期以来大都忽视了子女的探望权。从我国法律规定看,将子女列为被探望的客体,即只允许其被动的被探望而没有赋予其主动探望其不直接抚养的父或母的权利。这与我国立法旨意及现实情况不符。我国立法旨意在于保护未成年子女的身心健康,父母的探望权也是依附于子女的最佳利益而设的。探望权制度的设立有利于弥合家庭解体给父母子女造成的感情伤害,通过全面交流,增进感情,使子女真正感受到不因父母离婚而推动父亲或母亲,这种交流应该是双向性的,确切地说,于子女而言其更有探望父母、交流感情的欲望,从而减少被遗弃感,从一定程度上也有利于维护社会的安定。另外,探望权的义务性质很少得到认同。依常理而言,父母离婚后对子女的感情并不因此而减少,父母离婚的原因大多不是因为子女的缘故,但这也不是绝对的,对一些不负责的父或母,或者是农村可能出现的因重男轻女思想而离婚后对婚生子女不管不顾的,在这种情况下,如果不仅仅视探望权为一种权利的话,那么依权利可以放弃的法理,这些不直接抚养的父或母大多可以对子女不管不顾而心安理得,但对子女而言却是一种伤害,且当父母对探望权达成调解协议或对法院对探望权进行判决后,父母又无故不行使生效法律文书的探望权利的(或者说为义务),法院依法又不能对探望行为进行强制执行,则存在着立法与执法矛盾。因此,笔者不仅赞同探望权的双向权利属性,即父母或子女同时享有探望的权利,同时探望于不直接抚养的是父或母而言,既是一种权利,也应是一种义务。具体分析如下:
一、从立法意旨层面分析
依现代亲权理论,探望权乃基于亲子血缘关系所衍生的自然权利,不因婚姻解体而消灭。父母与子女之会见、或接触、往来,能直接增加彼此之间的感情,促进子女的人格健全发展;也可以监督对方行使亲权的正当性和适当性,以避免其滥用亲权而损害子女利益。从现实来看,随着我国离婚率的不断上升,家庭解体与重组频率加快,越来越多的离异子女生活于单亲家庭而缺乏必要的父爱或母爱,子女成为离婚的受害者,如何减少父母离婚给子女带来的伤害,使其得到完全的父母之爱,促进其身心健康发展,成为立法考虑的首要问题。注4为此,我国婚姻法第38条作出了探望权的规定。可见,立法并不是为父或母之利益设立探望权,而是以子女利益为最佳考虑。换句话说,探望权作为子女利益的考虑,其依附于子女最佳利益而存在,离开对子女利益的考虑,探望权无存在的合理性。若探望权与子女利益发生冲突,父或母之探望权不得不受到限制,甚至剥夺。注5我国婚姻法第38条第3款有中止探望权的规定,即“父或母探望子女,不利于子女身心健康,由人民法院依法中止探望的权利。”将“不利于子女的身心健康”作为探望权中止的唯一法定理由。据广东省高级人民法院颁布的《关于审理婚姻家庭纠纷案件若干问题的指导意见》规定:探望子女的一方如果有严重的精神病或烈性传染病、虐待子女、道德品行特别恶劣等不利于子女身心健康的因素,人民法院可以裁定中止探望权。这就体现了对子女利益的保护。因此,从父母子女关系来说,探望权既是一种权利,也是一种义务,依附于子女最佳利益而存在,这就是我们探讨探望权合法宗旨所得出的最终结论。
二、从实现监护权层面分析
监护是为无民事行为能力或限制民事行为能力的未成年人设立保护人,进行特别保护的制度。我国《民法通则》第16条规定,“未成年人的父母是未成年人的监护人。”依民法通则有关规定,监护人的职责主要有以下几项:“(1)保护被监护人的人身、财产及其他合法权益;(2)管理被监护人的财产,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产;(3)代理被监护人参加各类民事活动;(4)教育和管理被监护人;(5)在被监护人的权利受到侵害或发生争议时,代理其诉讼。由上可知,监护人为保护被监护人的利益而设的,于监护人而言,是一种义务,违反该义务的,应承担相应的民事责任。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(下称《意见》)第22条规定:”……因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的,应当由监护人承担。……“监护权不因婚姻关系解除而消除。《意见》第21条规定:“夫妻离婚后,与子女共同生活的一方无权取消对方对孩子的监护权,但是,未与该子女共同生活的一方,以该子女有犯罪行为的、虐待行为或对孩子明显不利的,人民法院认为可以取消的除外。”在该《意见》第158条规定:“夫妻离婚后,未成年子女侵害他人权益的,同该子女共同生活的一方应当承担民事责任,如果独立承担民事责任确有困难的,可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担责任。”可见,规定不直接抚养子女的一方的探望权,是为了更好地实行监护权。由于婚姻关系的消灭导致了共同生活基础的不存在,非直接抚养方的监护权受到包括时间上和空间上的限制。因此,赋予其探望权能更好地实现监护权。当监护不力,因被监护人的行为致他人发生损害时,不直接抚养方亦承担相应的责任,故探望权也具义务的性质。
三、探望权的双向性分析
我国婚姻法仅将未成年子女作为探望权的客体,与我国立法旨意不相符。实践中,往往未成年子女思念母亲的心更切,故有人提出未成年子女亦可行使探望权。在子女是否应当成为探望权的主体这一问题上,学者也存在着不同的看法。肯定说认为,子女要求会见未直接抚养的父或母乃基于血缘上的固有权利,未成年子女思念父或母更甚于父母思念子女,对其要求接触,交往之权利不能无故加以剥夺,也不因父母之间的离异而加以阻碍。因此,探视权是一种双向性权利,父或母因离婚而仍享受探视权,子女亦然。否定说认为,父母离婚后子女通常由父母一方抚养。由于子女为未成年人,在法律上不是无民事行为能力人就是限制民事行为能力人,如果法律赋予其探视权,承认其为探视权主体而向法院提出探视权的请求,那么非依其法定代理人父或母之代理申请或同意而不可为之,考虑到子女行使探视权在事实上的困难,故法律不赋予子女探视权。注7
我国婚姻法采纳了否定说,但笔者较赞同肯定说。如上分析,无论民法设立的监护权,还是婚姻法规定的探望权,都是为子女利益考虑而设立的,故探望权不应当仅从父母利益出发,而更应从子女的利益出发。探望权不仅为父或母之权利,更应为子女的权利。未成年子女行使探望权虽因需依赖其法定代理人或其他第三人的协助而导致事实上的困难。但不能因此否定其权利的存在。并且该事实上的困难也并非没有解决之办法。当父母不履行探望的义务时,可由法官为子女设立专门的监护人或委托其他社会少年权益保护机构代为行使。从各国立法来看,探望权的主体不仅是不直接抚养子女的父或母,还及于未成年子女和其他对子女事实上抚养的第三人。德国和我国台湾地区都承认子女的探视权,我国婚姻立法亦有借鉴的必要。
综上,探望权兼具权利和义务的性质,且子女亦享有探望的权利。基于此,笔者认为应完善立法,特建议如下:
1、赋予未成年子女的探望权。即子女对非直接抚养的父或母有主动探望的权利。具体表现为:子女有权选择探望或不探望的权利,有权选择探望的时间、地点、行使探望的方式的权利,父母对探望进行协议或法院判决时,子女有权发表意见。如我国台湾地区民事诉讼法规定,法院为酌审子女最佳利益,得征询主管机关或社会福利机构之意见或请其进行访视,就相关事项为事实之调查,提出调查报告及建议。法院认为必要时,也得命少年调查官进行调查,子女满7岁以上未成年人者,法院就监护及全面权问题进行裁决前,应听取其意见。另外,探望权人按照协议或法院判决具体探望时,还应考虑子女的意志,如果子女在约定或判决的探望时间不同意,探望权人不得强行探望。因子女是未成年人,其实行探望权在事实上存在困难,一般来说,直接抚养方作为其法定代理人不愿协助其实行探望权。基于此,依我国《未成年人保护法》第5条规定:“国家保护未成年人的人身、财产和其他合法权益不受侵犯。保护未成年人,是国家机关、武装力量、政党、社会团体、企事业组织、城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人和其他公民的共同责任,对侵犯未成年人合法权益的行为,任何组织和个人都有权予以劝阻、制止或向有关部门提出检举或者控告。”当未成年人子女探望受阻时,任何部门、任何公民都有义务制止侵害子女探望权的行为,协助其实行探望权,或者设立专门的未成年子女探望机构。
2、设定不直接抚养方的探望义务。非直接抚养方的探望义务为:一般情况下,依协议或法院判决进行探望,但子女不同意时,不能强行探望,当子女要求探望时,则有义务进行探望,如不履行探望义务则未成年子女可提起诉讼要求履行探望义务或提出精神损害赔偿。法院对探望权执行时,可采取拘留、罚款等强制执行措施。直接抚养方具有协助探望的义务,一般包括:直接抚养一方的父或母应该本着方便探望人的原则,协商确定合理的探望时间、方式,或者按照法院判决安排探望。直接抚养一方不得利用直接抚养所形成的亲近关系和便利,唆使子女拒绝探望。离婚后直接抚养子女的一方不得设置障碍,拒绝非直接抚养一方的父或母探望子女,否则就侵害了未直接抚养一方的父或母的探望权利,应该承担侵权责任。探望方可依此提精神损害赔偿,情节严重的,可适用拒不执行法院生效判决文书罪,追究其刑事责任。据报载,美国一妇女因不让其享有“探视权”的前夫探望子女,被法官判处监禁数年。


注 释:
1、《新婚姻法诠释与案例评析》法律出版社,2001年12月第1版,马原主编,第195页。
2、《德国民法典》郑冲、贾红梅译,法律出版社,1999年5月第1版,第382-383页。
3、《美国现代婚姻家庭制度》夏吟兰著,中国政法大学出版社,1999年3月第1版,第298页。
4、姚红等著《中华人民共和国婚姻法解释》群众出版社,2000年版,第157页。
5、戴东雄著《亲属法实例解说》第313页。
6、吴节祥、陆云虎《对探视权的反思》,载《人民司法》2002年第8期,第67页。
7、戴东雄著《民法亲属编修正后之法律问题》。


浙江省桐庐县人民法院 张文瑞 曾春红