“法律之不能”与“事实之不能”

在现行刑法学教科书中，“故意犯罪的停止形态”是很重要的一章，它主要包括犯罪既遂，犯罪预备，犯罪未遂和犯罪中止四个方面的内容，教科书对此所述颇详，只是对犯罪未遂目下的“不能犯未遂”多有缺如，而不能犯未遂无论其在是理论上的重要性、趣味性还是实践中的指导性和可操作性，都是不可忽视的。本文拟就此话题作些讨论，以期大家指正。
本专科层次的教科书甚少言及“不能犯未遂”，有的干脆只字不提。赵秉志主编〈刑法学•刑法总论〉（以下简称“总论”）为教育部人才培养模式改革和开放教育试点法学教材，其中提到不能犯未遂，虽然篇幅只占全部34万字中的600余字，但已算是较多了，《总论》称：
不能犯未遂，是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达
到既遂的情况。不能犯未遂这种未遂类型里主要又可进一步区分为工具不能犯未遂
和对象不能犯未遂两种。所谓工具不能犯未遂是指犯罪人由于认识错误而使用了
按其客观性质不能实现行为人犯罪意图、不能构成既遂的犯罪工具，以致犯罪未
遂。例如，误把白糖等无毒物当作砒霜等有毒物去毒杀人，误把空枪、坏枪臭
弹去射杀人等。所谓对象不能犯未遂，是指由于行为人错误认识，使得犯罪行
为所指向的犯罪对象在行为时不在犯罪行为的有效作用范围内，或者具有某种属
性，而使得犯罪不能既遂，只能未遂。例如，误认尸体为活人而开枪射杀、砍
杀；误认空包内有钱财而扒窃；误认为被害人在卧室而隔窗枪击；误认男子为女
子而着手实行强奸行为，等等。

《总论》在此给了我们相对较为明确的关于不能犯未遂的定义，就学生考试而言，应该是够了，但无论如何，老师总可以在课堂上把问题弄得稍微复杂一些，以致学生如坠五里雾中，耶鲁大学法学教授、美国著名辩护律师德萧维奇就是这么做的。
1970年代以前的美国刑法，一般将不能犯未遂理解为“不能”，而“不能”可以分为两种情况，即“法律的不能”和“事实的不能”，并且在大量的既存判例之后确认，只有“法律的不能”可以成为抗辩的理由，而“事实的不能”不能成为抗辩理由。然而这种区别，即使是极有造诣的专家和卓有成效的律师也是颇多疑问的。笔者在此仅以举例的方式对这两个概念作近似的描述。
法律之不能：
爱尔顿女士赴法国旅行，购得高级香水“蕾丝”若干，出关时想逃税，不幸被警察查获，女士也承认有罪。然而意外发生了，经调查，爱尔顿所购“蕾丝”是假的。而假货是不必上税的。
约州街头几乎每天都有外国游客只付很少的钱就买到一块他人“偷来的”劳力士手表，但那手表实际上却是街头烂仔用来炕人的，那不是劳力士。那么该游客有罪吗？他购买时是确信那就是劳力士的。
某猎人在禁猎期间狩猎，射杀一头糜鹿，他不知道他射杀的不是鹿，而是当局制作的“鹿偶”——那是在无用的鹿皮下塞了些稻草而已，那么这猎人也构成“未遂”吗？毕竟他以为自己是射杀了一头真的鹿。
有人为打赢官司，企图贿赂陪审员，可这位马大哈行贿的对象竟然不是陪审员，那么，此人是犯下了“行贿未遂”罪吗？
事实之不能：
有人朝屋内显然是床铺的位置开枪，那是他的目标每天此时睡觉的地方，但他开枪时，完全是偶然的因素，目标正巧去了别处，是没有回家或正在厕所什么的，反正是他逃过此劫，因为他不在床上。
有人欲与一女子做爱，他相信该女子是活着的并且一定不会同意跟他做爱……但事实上该女子在此次性交行为之前，已经因为不相干的原因死去了。在任何国家的刑法里，尸体都不是强奸罪的犯罪对象。那么该男子是否构成强奸未遂罪呢？
有人与一位16岁的女子发生性交行为，可是他在性交之前确信该女子尚不满14岁（由于女性身体的个别差异极大，这是完全有可能的），那么此也同样构成奸淫幼女未遂罪吗？
有人用自制土枪枪击他人，这本来是把制作很不错的手枪，也确曾杀过较大型的动物，可是他在射杀他人时，枪机坏了，并且子弹也有点潮湿，反正他终于没能伤着别人。此同（1）大同小异，差别仅在于（1）是犯罪对象出了意外，而这里是犯罪工具的问题。
一般而言，权威人士的观点认为，爱尔顿的行为不构成犯罪，因为她企图进行的是“法律上不能”的行为，她不可能在一件不必课税的物品上“逃税”。同理，旅游者买下假的劳力手表，猎鹿人射击杀“鹿偶”和向不是陪审员的人行贿的那位均不能构成“犯罪未遂”。但是，向床铺开枪的杀人者，枪击他人时因为工具的缘故而未能得逞者，以及无意间强奸了己经死去的女士的和确信其未满14岁而仍与她发生性交行为的人，将无例外的一概被判“未遂”，他们只是“事实上不能”达到既遂，即他们是有罪的。
从以上两个方面的例举中，我们大致能看出“法律之不能”与“事实之不能”的区别所在，但请注意，这仍然是靠不住的，由于美国实行的是抗辩式庭审制，控方和辩方在法庭上的地位完全平等，法官则并不参预质询、举证，也不能主导辩论，他只是一位纯粹的仲裁人，因此对控辩双方而言，某一事件究竟是“法律之不能”还是“事实之不能”将会直接决定诉讼的成败。两者的区别在此显得尤其重要，而区别的关键，在于“到底行为人的心中想的是什么，这是决定他是否具有社会危险性的标准，以及是否故意进行犯罪的倾向”（德萧维奇《最好的辩护》P147），但是，这个“关键”虽然对诉讼是这么重要但还是不能被明确划分，至少它在逻辑上颇有点问题。既然猎人在禁猎期狩猎时因为射击对象是“鹿偶”而被判定为这是在法律上不可能的行为，从而无罪，而射击了空床或一床烂被子却只是事实上的不能——即你不能向没人的地方开枪而杀了人，但在法律上倒是“可能”的？好象这里只是“鹿偶”和“人偶”的差别，那么，也许我们会问，假如被子底下塞个“鹿偶”呢，是否谋杀者会因此变成“法律之不能”从而被无罪开释？如果谋杀者是因为他心里确实想的是谋杀而构成“谋杀未遂”罪的，那么我们同样会问，“难道爱尔顿女士不是确信她买的蕾丝是真的吗，难道她不也是一开始就打定主意要逃税的吗？
这的确太困难了，德萧维奇似乎也把握不住，他以侦探小说《空屋历险记》中的故事为例，似欲告诉我们，即使是那位人尽皆知的伟大的福尔莫斯先生，好象也跟他有着相同的疑虑。
福尔莫斯为了捕获那个最危险的敌人莫尔，请人做了一个与他真人一样大小
的蜡像，把它放在自己常出现的窗口，并不时地让它晃动，以造成是福尔莫斯本
人的假象。福尔莫斯的聪明比照出莫尔的愚蠢，他上钩了。莫尔在街对面用高精
度的来福枪把“福尔莫斯”的脑袋打开了花，当然，埋伏着的警官将他当场逮住，
莫尔不得不承认犯了杀人罪。
莫尔被带走了，但福尔莫斯向警官问道，“探长先生，你们将以何种罪名起诉
莫尔呢？”

警官不是理论家，他不会有片刻的迟疑。也许在他看来，猎人或爱尔顿女士的行为，最终被无罪开释是可以接受的，但莫尔的行为绝对属于“事实之不能”，探长先生脱囗而出：
“当然是以谋杀福尔莫斯未遂的罪名起诉他啊。”
伟大的福尔莫斯沉思良久，表示他不能同意，他建议探长找出莫尔与其他未侦破的杀人案之间的关系，他最好是以谋杀别的什么人的罪名被起诉。福尔莫斯的刑法理论也许跟德萧维奇的相似，即人不能因为谋杀另一个不可能被谋杀的“人”而犯下“谋杀未遂罪”。
类似的案例在我国其实也有很多，这是司法实践中最常遇到的情况之一。
案例一： 利用巫术杀人案（薛瑞麟主编《刑法教学案例》第89）
被告人：某甲,女，42岁，某村村民。
某甲和某乙系同一村的村民，因小事发生争吵，某甲便对某乙怀恨在心，想
尽一切办法意图报复。某甲经询问巫师掌握了一种通过所谓巫术“杀伤他人”的
办法。她便自做了一个布人，当作某乙的儿子，按照巫师传授的“法术”，在每天
中午12时，囗中一边说着诅咒某乙儿子的话，一边用针往布人身上扎，意图通过
这种方法杀害某乙的儿子，以达到其报复某乙的目的。不久某乙的儿子因交通事
故受重伤，医治无效死亡。
国家烟草专卖局


烟草局关于进一步加强行业标准化工作的若干意见

各省、自治区、直辖市及大连、深圳市烟草专卖局（公司），郑州烟草研究院，合肥设计院，南通醋酸纤维有限公司：

　　采用国际标准和国外先进标准（以下简称“采标”）是我国的一项重大技术经济政策，是促进企业技术进步；提高产品质量，扩大对外开放，建立并健全市场准入制度，加快与国际惯例接轨的重要措施。

　　标准化工作不仅是重要的基础性工作，更是一个行业或企业技术实力和管理水平的综合体现，而且已成为企业参与并赢得国际激烈竞争的重要技术手段。进一步加强行业标准化工作，是我国加入世界贸易组织后在市场经济条件下应对激烈竞争、提高行业核心竞争力的重要举措，是行业“狠抓基础”的重要组成部分。为贯彻落实国务院关于加强标准化工作的要求，进一步提高行业标准化工作的质量和水平，特提出如下意见：

　　一、各省级局要高度重视标准化工作，加强对标准化工作的领导，配备专人负责标准化工作的组织与协调。要把加强标准化工作、提高所属企业的标准化水平与贯彻国家局其他有关技术经济政策紧密结合起来，把“采标”工作作为提高各企业技术、管理水平和竞争能力的重要技术手段。

　　二、各省级局及国家局直属企业在制定发展规划和年度计划，确定重大技术和装备的引进，技术改造及实行政府采购时，须将相关技术或产品的标准化纳入考核重点，并听取标准化工作主管部门意见。在技术引进中；要优先引进有利于使产品质量和性能达到国际标准和国外先进标准的技术设备及有关技术文件。重大技术改造和技术引进项目的立项，应进行“采标”水平的评审。涉及设备、仪器采购时，必须优先采购符合国际标准或达到国外先进标准的产品。国家局在评定名牌产品和审定免检产品时，在同等条件下，将优先考虑“采标”产品。

　　三、行业标准化工作归口管理部门要加强对行业标准化工作的组织与指导，要根据国家的总体要求和行业发展需要，组织并指导行业标准化技术委员会和各分技术委员会的工作，组织行业或国家标准的制、修订工作。要积极组织分析国际标准和国外先进标准的发展动态，对于适合我国国情的国际标准和国外先进标准，在制定国家标准或行业标准时必须采用。要重点抓好事关国家、行业利益的重大标准和涉及安全、卫生标准的制、修订工作。到2005年，全行业在用国家或行业标准的采标率要达到75％以上，并制定一批具有国际先进水平、能够发挥技术壁垒效能的技术或产品标准，以全面提高全行业的综合实力和核心竞争力，有效维护国家和行业利益。

　　四、各烟叶生产企业要紧密结合当地生产的实际情况，从种子培育到烟叶经营中的各个环节都要制定具体的技术、产品和管理标准，做到每项技术、每个产品、每项工作都有相应的标准指导，努力实现烟叶的标准化生产和经营。具备条件的产区要积极推进烟叶标准化生产示范工作。

　　五、各重点卷烟厂和行业其他工业企业的质量管理工作要与“采标”工作紧密结合，积极按GB／T19OOO－ISO9OOO《质量管理和质量保证》系列国家标准的要求建立质量体系。要通过质量体系的建立，全面提升企业的标准化工作水平，提高企业的技术、管理水平，稳定产品质量，提高企业竞争力。部分具备条件的重点骨干企业要积极推行ISO14OOO、ISO10012等国际先进标准。各重点卷烟厂和行业其他骨干工业企业要成立企业标准化技术委员会，进一步加强有关标准的研究、制定和宣贯工作。

　　六、各级卷烟材料归口管理部门要加强对卷烟材料“采标”工作的监督管理，对在用的卷烟材料进行必要的清理整顿和动态监控，严禁无标、低标产品进入交易市场，确保卷烟材料质量。要通过推动“采标”工作，促进卷烟材料生产企业的技术进步，提高卷烟材料生产技术水平和产品质量，努力达到或超过国际先进水平。

　　七、行业标准化技术委员会和各分技术委员会要积极组织相关标准的学术研究和技术交流。各分技术委员会要结合本专业的特点和需求，积极开展重大技术、产品标准的研究和制、修订工作。中国烟草标准化研究中心和行业各有关研究机构要积极搜集、研究、翻译和整理国际标准、国外先进标准和相关的情报、资料，为行业及时提供最新的标准信息。要积极研究、分析现行标准与国外先进标准之间的差异，特别要加强具有技术壁垒效能的国家或行业标准制定的可行性研究。

　　八、要高度重视对从事标准化工作专业技术人员、特别是高素质复合型人才的培养，积极支持有关技术人员的继续教育，并为他们创造必要条件。行业要在2005年底前建立一支由高素质复合型人才组成、热爱并精通标准化工作、专业配套、技术过硬的标准化技术骨干队伍，并重点培养一批标准化工作学术带头人。

　　九、积极支持并鼓励企业和科研单位采用国外先进标准，参与国际标准化活动，承担国际标准的起草工作，把具有优势的产品或技术标准按有关国际标准化组织规定的程序，推荐作为国际标准的草案，争取发布为国际标准。对经济效益和社会效益显著的“采标”项目，可按有关规定，申报行业科技进步奖。

　　十、各省级局要根据本《意见》精神，结合实际情况，制定具体的标准化工作措施。


　　　　　　　　　二00二年十月十日