海峡两岸裁判离婚标准的比较研究

法商研究 发表时间：199801

裁判离婚标准作为诉讼离婚的起因和归结，在诉讼离婚中居于多重地位，扮演着多种角色，包容了多方面的含义：首先，它是法律所规定的是否准予离婚的一般规范模式，构成判决离婚赖以认定和适用的普通标准；其次，它是法院在每一个诉讼离婚的操作过程中据以决定是否裁判离婚的强制性法定条件；第三，它是法律所确认的引发离婚纠纷的直接的、现实的原因事实，被称作法定离婚原因；第四，它是当事人提起离婚诉讼，请求解除婚姻关系的事实依据和法定理由。基于此，裁判离婚标准构成了决定婚姻关系的归宿和命运的原则性界限，是贯穿于离婚诉讼全过程的主线，所有的诉讼活动都围绕这一中心运行。因而，有关裁判离婚标准的法律规定不仅展示了离婚立法的指导思想和离婚制度的根本宗旨所在，而且是一个国家、一个地域范围有关离婚的传统性法文化积淀之精髓和制度性法文化之最集中、最现实的反映和表现。对裁判离婚标准的理论研究，既能直面有关离婚制度的表层形式，亦能透彻把握该制度的立法精神和基本要旨，正因为如此，在中国海峡两岸有关离婚纠纷日益增多的今天，为谋求妥当处理由历史原因而形成的祖国大陆离婚法与台湾地区“离婚法”的诸多冲突及其适用，首先应从理论上对两岸不同的裁判离婚标准进行阐释。纵观人类离婚制度发展、演变的历史，横览当今世界各国离婚法的现行规定，凡许可离婚的国家或地区，其裁判离婚标准可以从四个方面予以界定：首先，根据裁判离婚标准的法律表述形式，可概括为具体列举主义、抽象概括主义和例示主义。其次，根据裁判离婚标准的内容要求，可概括为有责主义、无责主义与破绽主义，或曰过错原则、干扰原则与破裂原则。但这三项原则在各国的离婚立法上，有的是单独适用，有的是两项原则结合适用，有的是三项原则同时适用，从而形成了六种具体的组合方式：一是兼采过错原则与干扰原则；二是兼采干扰原则和破裂原则；三是兼采过错原则、干扰原则与破裂原则；四是兼采过错原则与破裂原则；五是单取过错原则；六是单取破裂原则。第三，根据裁判离婚标准所隐示的离婚功能作用，可概括为惩罚主义、救济主义和惩罚与救济兼采主义。第四，根据裁判离婚标准的法律效力，可以概括为绝对离婚标准主义和相对离婚标准主义。所谓绝对离婚标准，又叫绝对离婚理由，即只要当事人提出为法律所指明的离婚理由确实存在，法院就可以或必须作出准予离婚的判决。所谓相对的离婚标准，又叫相对离婚理由，指当事人虽然确证具备法定离婚理由，但能否准予离婚，还须考虑与婚姻相关的其他情况具体确定，因而并不当然地可以或必须获准离婚。对海峡两岸离婚标准的比较研究，可以从多个侧面进行，但万变不离其宗，无论从哪个角度分析，都可归结到这四个方面，凸现其相同、相近或相异的理论内涵。作为成文法规范的直接表现，海峡两岸对裁判离婚标准的规定，都是分别集中于各自亲属法的一个条文之上。《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第25条规定：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解，或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解。如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”台湾地区“民法典”（亲属编）第1052条规定：“夫妻之一方，有下列情形之一者，他方得向法院请求离婚：（1）重婚者；（2）与人通奸者；（3）夫妻之一方受他方不能同居之虐待者；（4）夫妻之一方对于他方之直系尊亲属为虐待，或受他方之直系尊亲属之虐待，致不堪为共同生活者；（5）夫妻之一方以恶意遗弃他方在继续状态中者；（6）夫妻之一方意图杀害他方者；（7）有不治之恶疾者；（8）有重大不治之精神病者；（9）生死不明已逾三年者；（10
）被处三年以上徒刑或因犯不名誉之罪被处徒刑者。有前项以外之重大事由，难以维持婚姻者，夫妻之一方得请求离婚。但其事由应由夫妻之一方负责者，仅他方得请求离婚。”以此条文为逻辑起点，按照上述四个方面的理论思路，对海峡两岸裁判离婚标准展开研析，我们可得出如下结论：一、就裁判离婚标准的文字表达形式分析，台湾地区实行例示主义，祖国大陆采取抽象概括主义台湾地区“亲属法”在1985年修改之前的50多年时间里，一直沿用1930年“民法典”亲属编以具体列举形式规定的10种裁判离婚理由，将诉讼离婚严格限制在法律所列举的10种情形之中，严重阻碍了离婚自由原则的伸张，不能适应婚姻关系千差万别的内在运行规律，表现出多重局限和缺漏，受到理论和实务界的多方检讨和批驳。因此，1985年修改后的“亲属法”抛弃了具体列举主义，改采例示主义，即首先列举了具有常见性、多发性的10种具体离婚原因或理由，符合其中之一，即可诉请裁判离婚；然后又概括指出“有前项以外之重大事由，难以维持婚姻者，夫妻之一方得请求离婚”，确立了一个模糊、抽象的外延不确定的尺度，使裁判离婚标准的概括性规定与列举性规定兼收并蓄，结合运用。这样，一方面明确具体地列举可以把握的某些离婚原因，作为通常情况下认定掌握的标准，使某些诉讼离婚对号入座，有据可引；另一方面，在具体列举的基础上，又用一个相对抽象的伸缩性规定加以概括，使不能对号入座的离婚原因亦能找到一个合理的归属，从而弥补具体列举不可能穷尽一切的局限。基于此，列举性规定成了概括性规定的例示说明或典型表现，而概括性规定又是对列举性规定的补充和扩展，两者共生同存，相得益彰，使法律标准细密而不呆板，宽泛而有法度，稳定而不僵化，原则性与实际性、针对性与前瞻性有机统一，显示了法律规范的科学性和可操作性。祖国大陆婚姻法对裁判离婚标准的规定，早在新中国成立之前的新民主主义革命时期的根据地婚姻立法中即见雏形，经过新中国30多年立法和司法实践的充实、发展和完善，至1980年颁布的现行婚姻法而完全定型，最终确立了裁判离婚标准的抽象概括主义模式。这种概括主义模式的表述方法，在法律上对离婚原因或理由并不一一具体列举，而是从复杂多异的离婚现象中进行一般抽象，以最简明的法律语言将婚姻破裂无法挽回、夫妻关系无法继续维持作为唯一的裁判离婚标准。从而，无论引起当事人离婚的具体表层原因是什么，只要其婚姻关系在客观上归于深层次的破裂，即认为符合法定离婚标准，可获准离婚。所以，概括式的离婚标准在所有的诉讼离婚中是唯一的理由，也是普遍适用的理由。根据《婚姻法》第25条的规定，概括的裁判离婚标准为“夫妻感情确已破裂，调解无效”。其内容的基本构成是两个方面：一是夫妻感情确已破裂，二是调解无效。两者是不可分割的有机统一整体，并存在着内在的辩证关系。其中，感情确已破裂是实体性理由，是法院判决准予离婚的实质性法定条件；调解无效是程序性标准，其作为感情确已破裂的表现形式，不能视为判决离婚的实质要件；感情确已破裂在离婚标准中具有主导的决定意义，调解无效则处于从属的辅助性地位。无论是调解离婚，还是判决离婚，核心标准在于把握夫妻感情是否确已破裂。所以，人们通常只认为感情确已破裂才是裁判离婚的法定标准，并非没有道理或不正确。以抽象概括形式规定离婚标准，是现代离婚立法发展和改革的现实与趋势，也是自由离婚主义的重要表现。它有效地克服了具体列举性规定的弊端，兼顾到现实生活中多样复杂的离婚原因和千姿百态的婚姻状况，把握了离婚原因的实质和根本。其灵活性、抽象性和外延的不确定性等功能特点使之在最大范围和程度上对导致离婚的一切具体原因囊括无遗，疏而不漏。但是，概括表述方式对离婚标准规定得过于抽象、笼统和一般化，法律标准成为一种模糊、可伸缩的弹性条款，使法律应有的安全、确定、可操作性等诸价值又难于充分体现。而且，由于具体标准不明确，规范的导向性差，必然会遭致很多人动辄离婚，基于不同的理解反复争执辩驳，无理缠讼，产生同一婚姻事实状况而有多种不同的结论。更为严重的是，法律上的弹性标准给予了法院或审判人员进行扩大或限缩解释适用的极大的“自由心证”的机会与条件。即具体案件的离婚界限只能由审判人员根据对法律和案件事实的个人理解去界定，而由于个人素质、价值倾向的不同而发生理解的差异，则可能导致对同类案件处理偏宽偏严游移不定的失范问题，引起婚姻该离的没有离、不该离的却离了等操作上的冲突，损害法律的一致性及应有的尊严与权威，降低法律的运行效果和人们对法律的信赖。此乃概括式离婚标准的内在不足与缺陷。为了弥补概括式离婚标准的上述不足与缺陷并维护其优点，在已有的概括主义立法形式下，根据长期司法实践经验的总结，最高人民法院于1989年11月21日正式发布了《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》，专门针对裁判离婚标准的抽象条款进行详细诠释。其具体内容为：人民法院审理离婚案件，准予或不准予离婚应以夫妻感情是否确已破裂作为区分的界限，判断夫妻感情是否确已破裂，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析。根据《婚姻法》的有关规定和审判实践经验，凡属下列情形之一的，视为夫妻感情确已破裂，一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚。（1
）一方患有法定禁止结婚的疾病，或一方有生理缺陷及其他原因不能发生性行为，且难以治愈的；（2）婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，
难于共同生活的；（3）婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈，
或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的；（4）一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，
骗取《结婚证》的；（5）双方办理结婚登记后，未共同生活，无和好可能的；（6）包办买卖婚姻，婚后一方随即提出离婚，或者虽共同生活多年，但确未建立起夫妻感情的；（7）因感情不和分居已满三年，
确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满一年，互不履行夫妻义务的；（8）一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，
无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经教育批评、处分，或在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的；（9）一方重婚，对方提出离婚的；（10）一方好逸恶劳，
有赌博等恶习，不履行家庭义务，屡教不改，夫妻难于共同生活的；（11）一方被依法判处长期徒刑，或其违法犯罪行为严重伤害夫妻感情的；（12）一方下落不明满两年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的；（13）受对方的虐待、遗弃，或者受对方亲属虐待，或虐待对方亲属，经教育不改，另一方不谅解的；（14）因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。基于此，祖国大陆婚姻法通过构成法律渊源之一的创设性最高司法解释在法定概括式离婚标准的基础上补充确立了例示主义的裁判离婚标准模式，形成了司法操作中概括与例示的双轨制，有效地解决了单一的抽象立法标准的局限，是离婚标准立法的一大发展和进步。而且，就该解释的内容与台湾地区的例示标准相比较，可以明显看出两者具有很大程度的相互容括，除了表述形式和选择角度有所不同之外，其在内涵和外延的总体取舍上基本贴近。在此意义上，可以说两大模式开始步入同一轨道形式，形成了彼此相通的形式上的契机，为处理跨涉两岸的离婚纠纷奠定了趋向一致的基础。二、就离婚标准的实质内容分析，台湾地区原则上实行有责主义，并辅之以无责主义和破裂主义，即过错原则、干扰原则、破裂原则结合适用，但以过错原则为主导；祖国大陆则彻底摒弃了有责主义的过错原则，奉行完全的破裂原则，并将干扰原则包容在破裂原则之中台湾地区“亲属法”经过1985年修正后，虽然在形式上实现了从具体列举主义向例示主义的发展和转化，但在实质内容上并未超脱原来的有责主义窠臼，而是仅在过错原则的基础上，保留原有的无责干扰因素，并补充和注入了一定的破裂原则的因素，从而形成了现行离婚标准的列举与概括、抽象与具体、有责或无责与破绽等多元混杂的复合结构。在这一复合结构中，过错原则、干扰原则、破裂原则均有程度不同的反映和表现。依据过错原则，只有在夫妻之间存在法律所明定的可归责于配偶一方的违反婚姻义务、妨碍婚姻存在的过错原因时，无过错一方才能提出离婚，有过错一方则不得以自己的过错行为主张离婚；如法院认定过错确实存在，则可裁判离婚。这一原则在台湾地区“亲属法”所列举的10项离婚理由中共占有7项，即重婚、通奸、夫妻之虐待、
夫妻一方对他方直系尊亲属之虐待致不堪为共同生活处于继续状态、恶意遗弃、夫妻一方意图杀害他方、被处三年以上徒刑或因犯不名誉之罪被处徒刑。凡夫妻之间存在这7种情形之一，导致婚姻难于维持，
无过错一方即可向法院请求离婚，但有过错一方不得以此为由提出离婚请求。依据干扰原则，夫妻双方虽然均无主观过错或有责行为，但客观上却存在一定的特殊事由，使婚姻目的无法实现，共同生活难于维持，从而妨碍了婚姻关系的继续存在；对于这种有悖于婚姻目的和正常运行的无可归责的客观现实，法律上必须正视并给予有效补救，于是产生了干扰原则下的无责离婚理由。在台湾地区“亲属法”中，具体列举的体现干扰原则的无责离婚理由共有四个，一是夫妻一方受他方之直系亲属之虐待，致不堪为共同生活；二是夫妻一方有不治之恶疾；三是夫妻一方有重大不治之精神病；四是夫妻一方生死不明已逾三年。凡夫妻一方有第一种情形者，则该受虐待的一方可诉请离婚；凡夫妻一方有后三种情况之一者，另一方可诉请离婚。显然，法律上所规定的这些无责事由，在表层意义上是对婚姻关系的一种干扰和破坏，在深层意义上则是因这种干扰导致婚姻关系破裂，夫妻共同生活无法实现。因此，无责离婚理由不仅是对过错原则的补充，而且在实质上是破裂主义离婚理由的具体表现形式，可以直接归入破裂原则之中。依据破裂原则，不问引起离婚的具体原因如何，只要夫妻一方认为婚姻关系产生破绽，夫妻共同生活难于维持，即可起诉离婚；如法院确认夫妻关系确实破裂到不能挽回和补救的程度，即可判决离婚。破裂原则作为现代离婚立法发展的现实和主流趋势，在20世纪已被众多的国家所采用。顺应这一进步潮流，台湾地区“亲属法”在1985年修正时也增补了这一原则内容，即夫妻之间有法律列举“以外之重大事由，难于维持婚姻者，夫妻之一方得请求离婚。但其事由应由夫妻之一方负责者，仅他方得请求离婚。”据此，台湾地区“亲属法”的破裂原则呈现出三个特点：一是以抽象概括的形式将破裂之离婚标准的内涵界定为“因重大事由而难以维持婚姻”。在此内涵下，其外延范围表现出明显的不确定性。二是破裂原则在效力上仍居于从属性、补充性的地位，只是在法律所具体列举的10种有责、无责情形之外才适用，在操作运行中难免受到具体离婚理由的排斥。人们在实践中多数情况会沿用具体的标准为自己的行为寻找根据，只有在迫不得已时才选择抽象的不确定而又不安全的法律规范。由此必然影响破裂原则的独立地位和法律效果，不能真正摆脱具体离婚原因的阴影。三是破裂原则不彻底，积极破裂原则与消极破裂原则并行，将有责过错原则直接隐于破裂原则之中。即：一方面规定因重大事由致婚姻难以维持，如夫妻双方都无过错责任，则任何一方均可提出离婚。这种双方都有离婚权的破裂原则通常称为积极的、无限制的破裂主义，或无责破裂主义。另一方面，又规定即使婚姻难以维持，但如破裂的原因归责于夫妻一方，则只有无责一方才能以破裂为由提出离婚，而有责过错一方无离婚请求权。此乃消极的有限制的破裂主义，实际上就是有责破裂主义，或曰过错原则的破裂表现形式。从上述分析可以看出，在台湾地区“亲属法”中，无论是具体列举的离婚标准，还是抽象概括的破裂离婚标准，尽管外在形式上表现为具体有责主义、具体无责主义、抽象有责主义和抽象破裂主义四者的统一或并行，但其主导的立法思想和核心精神仍然是有责过错原则。即有责主义是其离婚标准的实质内容所在，过错原则仍然对诉讼离婚起着普遍的决定性的作用。与台湾地区的过错有责离婚标准完全不同，在祖国大陆无论是《婚姻法》抽象概括的规定，还是例示形式的最高司法解释，都始终坚持诉讼离婚的唯一法律标准，即破裂原则。其基本特点和要求有4个：其一，祖国大陆破裂原则的规范性内涵是夫妻感情确已破裂，即作为婚姻关系缔结和存续之基础的夫妻情爱完全归于消失，夫妻关系在主观上和客观上均难以维持。关于这一内涵的具体含义在法律上并未指明，仅从学理上推论，至少包括三层：一是在时间上，必须是夫妻感情已经破裂，而不是可能破裂、将要破裂或刚刚开始破裂；二是在程度上，应该是夫妻感情彻底破裂、全面破裂，而不是某些方面的裂痕；三是在现实表现上，只能是真正破裂，而不是虚假的破裂表象或当事人主观上误认为破裂，亦不是暂时的冲突或者还有和好的可能。概言之，就是夫妻情感上的矛盾已是由来已久且无可挽回。其二，祖国大陆的破裂原则是一种彻底的无因破裂。即不论导致夫妻感情破裂的具体原因，不论当事人是否有过错责任，只要当事人根据自己的把握，认为夫妻感情确已破裂就可提出离婚请求，法院经过审理、调解，确证夫妻感情破裂事实存在，即可判决离婚。当然，这种无因破裂并不排除当事人承担通过具体的事实证明感情破裂而应依法准予离婚的举证责任；亦不排除法院进行深入细致的调查，全面把握当事人的婚姻状况，弄清感情是否破裂的真实背景及具体原因，以便作出是否准予离婚的正确裁判。其三，祖国大陆的感情破裂原则作为唯一离婚标准具有独立的、普遍适用的法律效力。这一特征表现在：首先，在法律上，夫妻感情确已破裂是法律所确认的唯一的、独立的离婚理由，除法定特别限制条款外，不受任何前置性条件或相关因素的排斥和制约。其次，在司法审判实践中，离婚诉讼的中心问题在于确认感情是否破裂，一切离婚判决都以夫妻感情是否破裂作为法律上和事实上的双重根据，最高人民法院对离婚标准的例示性司法解释不但没有排斥和限制感情破裂原则，而且是对感情破裂原则在操作运用中更具体、更明确的举例说明，是对破裂原则的进一步强化和扩展。因此，破裂原则的适用是所有离婚诉讼活动的出发点和最后归属。再次，在事实上，任何一个离婚案件，每一个破裂而死亡的婚姻，不论基于哪一种具体原因，也不论当事人是否有过错，最终都是归结到夫妻情感系统中，通过夫妻之间的感情状况反映出来，所以感情是否破裂是每个婚姻关系的过去、现在及发展前景的最集中、最有力的概括，也是最好、最普遍的离婚理由。其四，祖国大陆的破裂原则是积极破裂原则。即当事人双方都有离婚请求权的破裂原则。虽然在1950年第一部《婚姻法》颁布施行之后，长期以来一直存在着理论上、实务上的关于离婚标准的“正当理由论”与“感情破裂论”的争论，且实践中人们也多有“正当理由论”的道德倾向，但1980年的《婚姻法》并没有在立法上发生“理由论”的倾斜或折衷，而是明确肯定了“感情论”的积极破裂原则。据此，在离婚诉讼中，无论当事人所持的具体离婚理由是否正当，也不论当事人对造成婚姻死亡是否应承担过错责任，双方均依法享有平等的离婚请求权；法院也只能依据夫妻感情状况作出是否准予离婚的判决，不能过多地进行具体理由和过错责任的道德价值评判。即使当事人一方是对造成离婚纠纷有过错责任，其离婚理由明显是自己不法或不道德行为所致，法院亦得保护其离婚自由权；如夫妻感情已经破裂，亦得准予离婚。当然，这种积极破裂原则并不排除，相反更应严格要求法院在离婚诉讼中，积极查明原因，分清是非过错责任，借助司法审判力量和权威对有过错责任的当事人给予必要的法制干预和道德谴责，但不能因此影响离婚裁判的公正性和合法性。通过对海峡两岸离婚标准内容的上述分析，再对其进行利弊比较，可以明显看出，两岸亲属法对离婚标准的规定，都存在着一定的不足。就祖国大陆方面来说，以夫妻感情确已破裂作为裁判离婚的概括性标准，有三个方面失之妥当：第一，夫妻感情属于人的心理、情感和精神范畴，不属于法律直接规范和调整的领域，而作为社会关系和法律关系的实体性婚姻关系才是法律规范应该调整的对象。第二，夫妻感情具有浓厚的个性化主观色彩和深层的隐秘性，即使是当事人本身亦往往只能意会不能言传或不可捉摸，如作为裁判离婚的客观标准，不仅使当事人自己陷入认定的困境，亦使法院难于作出准确性判断；而且由于个体的素质差异和情感体验与要求的不同，同一表征事实在归入感情认定时必然发生分歧，增加了离婚诉讼结果的随意性和盲目性。第三，夫妻感情不是夫妻关系的全部，作为离婚标准不应以偏概全。在严格意义上，婚姻是作为男女两性精神生活、性生活、物质生活及其他社会关系的共同体而存在的。夫妻之间的感情作为夫妻精神生活的内容之一，虽然能在一定层面和程度上反映夫妻关系之面貌，但并不等于也不能完全代替构成婚姻实体的所有方面乃至夫妻关系整体。因此，感情的破裂并不绝对意味着婚姻就完全归于解体，而只能说婚姻破裂必然意味着夫妻感情已经消失。而且，从夫妻感情因素中，并不能引伸出法律上和道德上的权利义务关系，但在婚姻中却明确包容着婚姻当事人对子女、家庭和社会的责任与义务及道德伦理要求，而这些一直以来都是维系婚姻的重要凝聚力和基本的制约因素。总之，感情不等于婚姻，感情破裂不代表婚姻破裂。把感情破裂作为唯一离婚标准，其科学性、合理性、事实上的可操作性及社会公德价值不都尽人意。所以，祖国大陆关于裁判离婚标准的立法尚待进一步修改完善。理想的选择是用婚姻破裂原则代替现行的感情破裂原则。就台湾地区“亲属法”来看，其复合结构的离婚标准中浓厚的过错有责主义离婚色彩亦存在着众多缺陷：第一，法律上所具体列举的10种离婚理由，并不能真实全面地反映或代表婚姻状况的全貌，即不可能完全确证婚姻是否已经破裂。但因其具有操作适用的优先性和绝对性，势必将离婚引入两难境地：一方面因具备法律所明确昭示的离婚原因，而婚姻并未破裂，结果婚姻得以解除；另一方面，因不具备法律所列举的原因，而婚姻已经破裂，却得不到及时解除。第二，法律上过于看重当事人的过错责任，使过错认定成为离婚诉讼的中心和裁判离婚的绝对标准，亦势必将离婚引入双重困境：一方面被告不同意离婚，且婚姻并未真正死亡，但因其有过错而导致原告的离婚请求得以获准；另一方面，被告不同意离婚，并以原告之过错行为进行抗辩，而婚姻破裂已无可挽回，但依法不能得到解除。这样，既违于现代离婚自由原则的伸张，亦悖于婚姻家庭的和谐稳定及其社会价值的映视。而且，现实生活中，夫妻关系错综复杂、千变万化，各种行为或因素形成因果互动链条，共同对婚姻起着质变或量变的影响，使离婚产生于多种因素的复合背景中，夫妻在长期的婚姻生活后，往往无法认识破裂的真正原因，无法向法院证实清楚。因此，即使是确证的一方当事人婚姻上之过错责任，是否为导致婚姻破裂的第一原因，或者只是他方配偶先行行为之结果，通常难以确实认识。在此情况下，将有责性人为直接归属于一方，实乃一种假定或拟制，难免与真相不符。第三，对过错原则的明显倾斜，使离婚诉讼中必然发生：希望离婚者，必须揭发他方配偶之过错，藉以获得胜诉；对方配偶如欲离婚，只好承认本不应归责的“过错”，若不欲离婚，则尽一切努力反驳，由此引起双方反复争执，无理缠讼；而欲离婚又不愿中伤他方配偶者，往往败诉，确不公平。同时，亦可能出现当事人被迫捏造对方的过错或自愿承受“莫须有”的过错以达离婚目的，表现出对法律和法律程序的不尊重。第四，在离婚诉讼中适用过错原则，使当事人在证明和反驳有责行为的过程中，不得不尴尬地暴露其个人生活隐私，而法院为调查离婚原因与责任，亦不得不难为情地涉及夫妻生活领域的内部隐私，这与现代社会尊重和保护个人隐私权及人格尊严显然不符。第五，离婚诉讼中坚持过错原则必然引发当事人为寻求有责原因而互相敌视，增加彼此的憎恶、反感和痛苦，破坏和好的可能性，加深法院调解的难度。而且在互相憎恶、敌意之下，往往会离间子女与他方配偶的关系，对子女的身心健康产生不良影响。第六，对有责配偶离婚权的限制，使法律上和审判实践中对夫妻双方都有过错的离婚难于决断，而这种双方都应承担一定过错责任的离婚纠纷在实际生活中多有发生，不可忽视。三、就离婚标准所代表的离婚功能分析，祖国大陆离婚法奉行鲜明的补救主义；台湾地区“离婚法”则带有较强烈的惩罚主义，同时兼有一定的补救主义根据祖国大陆离婚法的破裂原则，离婚作为夫妻感情确已破裂所产生之必然结果，是对死亡婚姻的矫正和补救，也是对当事人双方痛苦的一种彻底解脱，使当事人双方有机会重新缔结幸福美满的爱情婚姻，使不幸福婚姻中子女亦能走出父母周而复始的矛盾所笼罩下的痛苦阴影，寻求到团结和谐的家庭温暖和身心健康成长的安宁环境；同时，也利于社会充分解除病变的婚姻，清理已经腐坏的社会细胞，提高婚姻家庭的质量，发挥婚姻家庭对社会机体的积极价值意义和功能作用。所以，破裂原则下的离婚对当事人、子女、家庭和社会都是一件“幸事”，是一种多功能、多方位的良好补救手段，此乃现今各国离婚立法变革的一种共识和比较一致的发展方向。据此，离婚就不应带有任何惩罚主义的痕迹。即不能将准或不准予离婚作为对过错责任当事人的制裁措施。无论有过错责任的当事人一方是否要求离婚，只要认定婚姻确实已经破裂，没有挽回的可能，即应根据任何一方当事人的请求予以解除，从而达到对婚姻、对当事人、对社会的补救目的和功能。在法律上乃至道德上对有过错责任的当事人应给予的谴责、惩治和处罚，不能用是否准予离婚来代替，只能用其他有效手段和方法；否则遭受不利的不是过错责任当事人，而是无过错一方、子女及社会。根据以过错原则为主导的台湾地区离婚标准的立法模式，由于两个逻辑前提的基本指导作用——一个是婚姻契约论：婚姻是当事人之间缔结的契约关系，如果一方违反婚姻义务，应承担违约过错责任；另一个是“任何人不得因自己之过错而取得法的利益”的基本法则：夫妻一方违反诚信原则或构成权利之滥用及义务之违反，则因其过错丧失任何权利之主张及利益之获得——其诉讼离婚标准表现出浓厚的惩罚主义色彩，使离婚成为法律所确认的一种严格的制裁手段。据此，当夫妻一方有过错责任时，则限制其离婚请求权，通过不准许其提出离婚，强迫其继续维持婚姻，履行夫妻义务，承担婚姻责任以示惩罚，剥夺其因提出离婚而可能获得的法律上或事实上的利益；反之，当无过错责任的一方提出离婚时，则通过保护其离婚请求，按其意愿解除婚姻关系以示对有过错责任的另一方的制裁，剥夺过错责任一方因不愿离婚而可能获得的法律上或事实上的利益。从而，一旦夫妻一方存在有违反婚姻义务的过错责任时，即在法律上丧失了按自己的意愿选择、决定自己婚姻前途和命运的权利与机会，只有听命或受制于无过错一方的意志和行为；如果对方不愿意离婚，只好勉为其难，如果对方要求离婚，亦只好顺其所愿。显然，这种由过错原则产生的惩罚主义离婚不仅使过错当事人置于双重的困境，也会使无过错方遭受一定的损害，同时亦会给家庭、子女、社会注入多种不利因素。正因如此，所以台湾地区“亲属法”在过错原则的基础上，补充了一定范围的破裂原则，使惩罚主义色彩有所减弱，补救主义得以认可和运行，但在目前这种立法的双轨制下，仍难免让惩罚主义占据上风，而补救主义位居其次并时而被惩罚主义吸收或抵销。四、就离婚标准的法律效力分析，海峡两岸基本上持同一态度，即法定离婚标准在没有法律特别规定的限制条款适用的情形下具有绝对的法律效力，是绝对的离婚理由主义，而非相对的离婚理由主义在这种绝对离婚标准下，只要当事人自认为符合法定理由条件，就可提出离婚请求，并受到法律的承认和保护；只要法院经过调查审理，认定当事人的离婚请求及婚姻事实状况与法定离婚标准相吻合，就可裁判离婚，如法院认定其与法定条件不符，则不准予离婚。显然，绝对离婚标准因其确定性、强制性能够充分保证诉讼离婚有一个统一的标准，避免了当事人和法院的随意性、盲目性，增强了离婚标准的强制性约束力，能够达到对众多复杂离婚现象的导向、规范效果。但是也不容怀疑，绝对性的法律标准过于机械、死板，往往与现实生活中婚姻的个案运行状况并不一致，而诉讼离婚中的当事人和法院因固守法律条文的定向逻辑不得不生搬硬套，牵强附会。其结果，根据婚姻的客观状况该离的离不了，不该离的又依法离了，使法律的灵活性、公正性及法院审判应有的能动性受到影响，亦会破坏立法的期望和司法的权威。比如，依据法定离婚标准，某个婚姻应予解除，但根据该婚姻各方面因素的综合考虑，不维持婚姻就不足以维护配偶一方、子女的切身利益，而维持此婚姻对婚姻关系的整体利益有明显好处或其好处远远大于坏处，即会发生法律标准与客观事实要求的冲突。所以，海峡两岸在采取绝对离婚标准的基础上，仍应在立法上确认一定的灵活变通余地，通过公序良俗原则和必要的限制性条款，赋予离婚标准一定程度的相对性。
界定《（试行）》１７８条的规定中涉外民商事法律关系

檀吓?d（西北政法大学国际法学院07级研究生 陕西西安 710063）


摘要：国际私法的调整对象是国际（涉外）民商事法律关系对其界定十分必要，本文通过对界定涉外民商事法律关系的两个标准进行分析，并对其优缺点进行比较的基础上提出对我国《（试行）》(《（试行）》是最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》的简称，下同)中的178条进行修改意见，并说明相关理由。
关键词：涉外因素 外国法的适用
一、界定涉外民商事法律关系的两个标准
（一）含有涉外因素的标准
国际私法是随着国家间经济贸易交往的频繁，涉外民商事法律关系在质和量上发生了显著的变化，而有关国家也逐渐意识到国内的法律已经不足以调整现实的涉外民商事法律关系的基础上，确定一个新的法律部门调整这些关系而产生的。然而跨国的交往就注定了其本身所涉及到的外国因素，其法律关系所包含的主体、客体、法律事实的涉外。具体到连接点上，传统的观点，在主体方面是主体一方或双方当事人是外国自然人或法人，；在客体方面，作为民商事法律关系的标的物在外国；在法律事实方面表现产生、变更或消灭民商事权利与义务的法律事实发生在国外。随着国际交往的深入，现代各国立法实践中增加某些新的连接点，主体方面增加了外国国家、国际组织或无国籍人，或者住所、惯常居所或营业所在国外的自然人或法人；客体方面增加了争议标的发生了跨国移动；在法律事实方面在传统调整范围上有所扩展，在知识产权、遗产、婚姻等原不适用国际私法调整的，现在在这些领域不同国家都有所涉及。
在某种程度上讲，国际私法的产生就注定含有涉外因素就是其调整涉外关系的固有的衡量标准，这一标准在学界的争议不大，如：“涉外民事关系就是指其主体、客体和内容这三要素至少有一个或一个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系。”
（二）适用外国法的标准
涉外民商事法律关系不仅涉及到内国法律而且也必然涉及到外国法律，在此情形下，倘若相关数国民商事法律规范的内容各异，且主张依其本国法调整，则必然引发冲突，为维护当事人的正常的利益就需要依据一定的规则在不同国家的法律中作出选择，任何主权国家既要对居住在其境内的人（享有司法豁免权的除外）、物、事件、行为实行法律管辖和保护，也有权对在国外的本国人实际法律管辖和保护，既国际公法中的“属人优越权”和“属地优越权”。就涉及到法律的域内效力与域外效力问题，即外国法的适用问题，而承认外国法律的适用，是国际民商事交往发展到一定阶段的必然结果，继续自然经济时期严格坚持属地主义原则，不承认外国法的适用显然背离经济规律和经济发展的要求，况且市场经济追求资源的合理配置，在国际商事交往日益频繁和涉外民商事法律关系大量出现的情况下，如何维护民商事法律关系的稳定性，保护内国人的利益，同时兼顾外国人的利益，在国际社会“互惠”交往的今天，内外国之间相互承认对方国家某些民商事法律的域外效力，并在一定条件下适用外方国家的法律成为可能，而支持这一观点有法律选择适用。
但必须提到的是外国法有被适用的可能性，并不意味着一定适用外国法。涉外民商事法律关系与数国法律发生着联系，在各国法律规定不同且都依据国家主权原则享有管辖权时，就不可避免地出现法律冲突，就需要依照国际私法规则选择适用，哪一国法律在选择法律适用时，外国法就有被选择的可能。李浩培先生给国际私法所下的定义：“指在世界各国民法和商法互相歧异的情况下，对含有涉外因素的民法关系，解决应当适用哪国法律的法律”。 即国际私法的调整对象应是涉及两个或者两个以上国家法律利益的民商事法律选择适用关系。
从某种程度上讲，可能适用外国法的标准是随着国际私法的产生而发展起来的，有其与生俱来的特点。某一涉外民商事法律关系是否涉及外国法的适用，除须具有外国法效力所及的法律事实外，还需要内国法律承认该外国法律法可以在内国有效的许可性规定，虽然涉外民商事法律关系与数国存在联系，但对其调整通常并非数国的共同行为，而是实际上管辖该法律关系国家单方行为。内国在一定范围内承认外国法适用效力，以求得调整涉外民商事法律关系的不同法律制度的内在统一。
二、标准的优缺点：
（一）是否含有涉外因素的标准的优缺点：该标准的涵盖的范围比较广，扩大了国际私法的调整范围，只是在涉及到有些民商事法律关系表面上看起来应该是国际私法的调整对象，但却不适用外国法的情形，成为该标准的固有缺陷。如《中华人民共和国中外合资经营企业法》第2条规定：中外合资经营企业的“一切活动应遵守中华人民共和国法律、法令和有关条例规定”。因此，中外合资经营法律关系不涉及到外国法的效力。如此，光利用是否含有涉外因素的标准不足以解释这类法律关系。
（二）是否适用外国法的标准的优缺点：国际私法是法律选择适用法，将国际私法的调整对象定位于国家间的法律适用关系，才能真正理解冲突规范是国际私法特有规范的含义及国际私法理论的特有制度。 冲突规范指向某一国法律时，如果将该国的法律理解为既包括实体法又包括冲突法在内的全部法律，且指向了该国的冲突规范，便会出现和经过反致、转致或间接反致，最终指向某一国家的实体法。以某一国的实体法确定涉外民商事关系当事人的权利义务，不仅关系到当事人的切身利益，同时也与法院地国的公共秩序、善良风俗密切相关，因此，可能会出现当事人通过自己的行为故意制造或改变某种连接点的，从而达到对自己有利的法律得以适用的法律规避行为的发生，还可能会出现适用该外国法将与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触，从而排除其适用的公共秩序保留制度的运用。该标准的最大的缺点就是导致当事人“挑选法院”，法院地国法官的自由裁量权膨胀。
笔者认为，国际私法的调整对象应是在国际民商事交往中产生的，涉及两个或者两个以上国家法律利益的民商事法律选择适用关系。其中，“涉外因素”和“适用外国法”是确定国际私法调整对象的依据，两者缺一不可。前者是前提，后者是关键;没有涉外因素，便无法律选择适用问题，仅有涉外因素，但不涉及不同国家当事人的利益，不会发生法律冲突，就不会出现可能适用外国法的问题。
三、《（试行）》通知第178条国际私法的调整对象进行界定的修改意见及相关理由。
《（试行）》第１７８条规定 只对涉外民事关系的在“涉外因素”方面进行了界定，且其中的涉外因素也不完全，更没有顾及是否适用外国法的问题。
我的观点，借鉴民法（草案）的立法体例修改如下：
下列情形之一的，为涉外民商事法律关系
（一）民商事法律关系的一方是外国人、无国籍人、外国法人、其他外国组织、外国国家、国际组织、；
（二）民商事法律关系一方的住所、惯常居所或者营业所在地位于不同国家；
（三）民商事法律关系的标的物在中华人民共和国领域外，或者争议的标的发生跨国移动；
（四）产生、变更或者消灭民商事法律关系的法律事实发生在中华人名共和国领域外。
但以下的几类民商事法律关系不是涉外民商事法律关系
（一）由于事件而不是行为所形成的涉外民商事法律关系。
（二）在内国法律制度下所进行的现场交易行为。如外国人在内国的旅游、住宿、购物等。
（三）由于严格的地域性限制，内国不可能承认外国法效力，或者说是不涉及外国法效力的那类涉外民商事法律关系。
（四）用国内专门实体法调整的涉外民商事法律关系。
中华人民共和国的自然人、法人以及其他非法人组织和外国的自然人、法人以及其他非法人组织订立的在中华人民共和国境内履行的下列合同，必须适用中华人民共和国的法律：
1、中外合资经营企业合同；
2、中外合作经营企业合同；
3、中外合作勘探、开发自然资源合同；
4、中外合作开发房屋和土地合同；
5、外国自然人、法人以及其他非法人组织承包经营在中华人民共和国境内的中华人民共和国企业的合同。
理由：明确设定涉外民商事法律关系中的“涉外因素”，适当增加涉外因素中主体因素，及客体的客观连接点，有助于法官识别法律关系时的适当性，况且当事人的住所、惯常居所在处理当事人的国籍、民事权利能力、行为能力等方面已是趋势。当事人的惯常居所地或营业所在地已成为处理与产生纠纷的民商事法律关系最密切联系的重要考虑因素。这些客观连结标志的增加有利于限制法官的自由裁量权。
有些国家采用“民商合一”的立法方式，有些则是“民商分立”这样各国民法的调整的民商事法律关系有宽有窄。国际私法是调整国际民商事法律关系的法律，不能只考虑到某个或某些国家的法律规定，而应把视野放在世界各国民商法的总体上来考虑，以确定国际私法的范围。一味强调各国法律之间的差异，国际私法就不可能有统一的调整对象，明确界定为涉外民商事法律关系十分必要。
应用排除法对国际私法的调整对象进行适当的限制是必要的。利用是否涉及外国法适用效力的方法进行排除限制，因为有些涉外民商事法律关系表面上看起来应是国际私法的调整对象，但由于只适用内国法，不涉及到外国法的适用效力问题，它们之间不存在法律适用的冲突。因此不属于国际私法的调整对象。同时予以规定也有助于法官更好的识别法律关系，适用法律。
四、结论
对国际私法的调整对象的研究是国际私法研究的基石，涉外民商事法律关系应该从正反两方面进行界定，而可以利用的标准就是国际私法不仅是含有涉外因素的，而且还涉及到可能适用外国法的问题，根据这两个标准对其加以界定无疑更为合理，科学。

参考文献：
【1】刘想树 著《国际私法基本问题研究》法律出版社2001年7月第1版。
【2】李双元 著《国际私法（冲突法篇）》武汉大学出版社2001年11月修订版。
【3】赵相林 主编《国际私法论丛——理论前沿、立法探讨与司法实践》高等教育出版社2005年8月第一版。
【4】赵相林 主编《中国国际私法立法问题研究》中国政法大学出版社2002年10月第一版。
【5】胡家强 《对国际私法调整对象的重新认识》载烟台大学学报(哲学社会科学版)第16卷第1期 2003年1月。