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甘肃省拍卖条例(修正)

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甘肃省拍卖条例(修正)

甘肃省人大常委会


甘肃省拍卖条例(修正)
甘肃省人大常委会


(1994年5月31日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第九次会议通过 根据1997年5月28日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议《关于修改〈甘肃省拍卖暂行条例〉的决定》修正)

第一章 总 则
第一条 为适应社会主义市场经济发展的需要,保障国家利益和当事人合法权益,维护拍卖市场秩序,规范拍卖行为,制定本条例。
第二条 本条例适用于本省行政区域内的拍卖活动。
第三条 本条例所称拍卖,是指以公开竞价形式将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。
第四条 拍卖活动必须遵守法律、法规的有关规定,遵循公平、公正、公开和应价高者得的原则。
第五条 省人民政府负责管理拍卖业的部门对本行政区域内的拍卖业实施监督管理。
工商行政管理部门对拍卖活动进行监督检查。
公安机关对拍卖业按照特种行业实施治安管理。

第二章 拍卖标的
第六条 拍卖标的,是指被委托拍卖的财产,包括动产和不动产;有形财产和无形财产。
第七条 下列财产禁止拍卖:
(一)法律、法规、规章和省人民政府明令禁止买卖的;
(二)所有权有争议的;
(三)处分权受到限制或存有争议的。
第八条 委托拍卖下列财产,必须委托省和设区的市人民政府指定的拍卖人进行拍卖:
(一)需变卖的国有资产;
(二)缉私没收的财产;
(三)行政执法机关罚没、收缴的财产;
(四)司法机关罚没、收缴的财产;
(五)行政执法机关、司法机关在执法活动中需变卖的财产;
(六)国家规定专卖、专营的物资;
(七)依法确认无主的财产;
(八)其他依法强制拍卖的财产。
法律、法规另有规定的,依照其规定。
第九条 国有资产的拍卖必须按国有资产管理的有关规定办理。
罚没、收缴财产的拍卖,必须按照罚没、收缴财产管理的有关规定办理。
以拍卖方式出让土地使用权的,必须符合土地使用权出让转让的法律、法规的有关规定。
知识产权的拍卖,必须符合法律、法规的有关规定。
海关监管或批准进口的货物、物品,经海关书面批准转让后,方可拍卖。
委托拍卖的文物,应当经拍卖人住所地的文物行政管理部门依法鉴定和许可。
第十条 抵押物、留置物在债务人不能清偿到期债务时,抵押权人、留置权人可委托拍卖人拍卖。
共有财产的拍卖,应经全体共有人书面同意。

第三章 拍卖人
第十一条 拍卖人,是指依照《拍卖法》、《公司法》设立的从事拍卖活动的企业法人。
设立拍卖企业,必须具备以下条件:
(一)有符合规定的名称、组织机构和章程;
(二)能够独立承担民事责任;
(三)注册资金不少于人民币100万元;
(四)有与从事拍卖业务相适应的固定场所和必要的设施;
(五)有与从事拍卖业务相适应的拍卖师和其他工作人员;
(六)有公安机关颁发的特种行业许可证;
(七)法律、行政法规规定的其他条件。
第十二条 拍卖企业可以在设区的市设立。设立拍卖企业必须经省人民政府负责管理拍卖业的部门审核许可,并向工商行政管理部门申请登记,领取营业执照。
第十三条 拍卖企业应严格依照本条例规定从事拍卖活动,并依法交纳税费。
非指定拍卖企业,不得从事第八条规定的拍卖业务。
第十四条 拍卖企业及其工作人员不得参与竞买,也不得委托他人或代理他人参加竞买。
第十五条 拍卖企业接受委托后,征得委托人同意,可再委托其他拍卖企业拍卖。
拍卖企业应查明或要求委托人告知已知的或应当知道的拍卖标的瑕疵,并应向买受人指明或提示已知或应当知道的拍卖标的瑕疵。
拍卖企业对委托人交付的拍卖标的负保管责任。
第十六条 拍卖企业可按规定或约定向委托人、买受人收取佣金及其他费用。
指定的拍卖企业从事指定的拍卖业务时,收取佣金和其他费用的标准,由省物价管理部门核定。
拍卖企业在委托人或买受人不支付规定佣金或其他费用时,可从拍卖标的价款中扣除或对拍卖标的行使留置权。

第四章 委托人
第十七条 委托人,是指委托拍卖财产的公民、法人或其他组织。
以拍卖方式处分财产,应委托拍卖人进行拍卖。
委托人可自行委托拍卖人或由其代理人代为办理委托拍卖事务。
本条例第八条所列财产,由实施司法行为、行政行为的机关委托拍卖。
第十八条 委托人应就其已知的或应当知道的拍卖标的瑕疵向拍卖人指明或提示。
第十九条 委托人可确定拍卖标的的保留价。
本条例第八条所列拍卖标的,委托人应会同同级财政、国有资产管理、物价等有关部门确定底价。
拍卖人不得低于保留价或底价出售拍卖标的。委托人和拍卖人对保留价或底价应当保密。
第二十条 委托人可与拍卖人约定拍卖标的的开叫价。无约定的,拍卖人可根据拍卖标的的情况,自行确定开叫价。
委托人确定保留价或底价的,开叫价不得低于保留价或底价。
第二十一条 委托人不得参与竞买,也不得委托他人代为竞买。
第二十二条 拍卖成交后,委托人应向拍卖人支付拍卖佣金及其他费用;拍卖未成交的,委托人应向拍卖人支付佣金以外的约定费用。
第二十三条 拍卖成交后,委托人取得拍卖标的的价款。
委托人未能按约定时间取得拍卖标的价款的,可向拍卖人追索价款并要求赔偿损失。
第二十四条 拍卖成交后,委托人应依法办理或协助买受人办理拍卖标的的产权转移、证照变更等有关手续,缴纳有关税费。

第五章 竞买人和买受人
第二十五条 竞买人,是指参加竞购拍卖标的的公民、法人或其他组织;买受人,是指以最高竞价购得拍卖标的的竞买人。
第二十六条 竞买人可自行参加竞买或委托他人代为参加竞买。法律、法规对拍卖标的的条件有规定的,竞买人必须具备规定的条件。
第二十七条 竞买人对拍卖标的一经应价,不得反悔。但当其他竞买人提出更高应价时,前应价自然失去效力。竞买人以其最高应价取得拍卖标的。
第二十八条 拍卖成交后,买受人应支付拍卖标的的价款。买受人支付价款后未能按约定时间取得拍卖标的而受到损失的,可向拍卖人要求赔偿损失。
拍卖成交后,买受人拒不支付拍卖物价款的部分或全部,应承担因再行拍卖而支出的费用。再行拍卖的价款低于原拍卖价款的,原买受人应补足两次拍卖价款的差额。
第二十九条 拍卖成交后,买受人应凭拍卖人出具的证明文件依法办理有关手续,缴纳应由其缴纳的税费。
第三十条 买受人取得不动产的,应履行原土地使用权出让合同中所规定的义务。
已出租的拍卖标的,拍卖成交后,买受人应履行原租赁合同所规定的义务,但法律、法规另有规定的除外。
第三十一条 竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通,损害他人利益。

第六章 拍卖委托
第三十二条 委托拍卖,委托人应向拍卖人提出申请并提并下列文件:
(一)委托人身份证明或法律资格证明;
(二)法定代表人证明书、法人授权委托书;
(三)拍卖标的权属证明或处分权证明;
(四)拍卖标的的详尽资料。
第三十三条 司法机关、行政机关依照本条例第十七条第四款规定提出拍卖委托时,应当提交下列材料:
(一)已生效的判决书、裁定书、决定书及其他法律文书;
(二)拍卖标的详尽资料。
第三十四条 拍卖人应对委托人提交的文件进行核查;符合拍卖条件的,应与委托人签订委托拍卖合同。委托拍卖合同应包括以下主要内容:
(一)委托人、拍卖人的姓名(名称)、住所、法定代表人或主要负责人姓名、职务;
(二)拍卖标的的名称、数量(面积)、规格、质量、存放地点(座落地点)、折旧程度(使用年限)、用途、占用状况;
(三)拍卖方式;
(四)拍卖标的的保留价格;
(五)佣金及其他费用;
(六)拍卖标的价款的支付方式及期限;
(七)拍卖期限;
(八)拍卖标的的交付时间、方式及保管责任;
(九)拍卖程序中止和终止的条件;
(十)违约责任及争议的解决方式;
(十一)合同的签订时间和有效期限;
(十二)其他需要约定的条款。
对依法没收的物品,充抵税款、罚款的物品和其他物品所签订的委托拍卖合同,应报所在地工商行政管理机关备案。
第三十五条 拍卖人认为必要时,经委托人同意,可将拍卖标的送交有关部门鉴定、核实,有关费用由委托人承担。
鉴定、核实结论与委托拍卖合同不符的,拍卖人可要求修改合同或解除合同。
第三十六条 拍卖人接受委托时,委托人要求对其姓名(名称)保密的,拍卖人应当保密。
前款规定不适用于本条例第十七条第四款规定的委托。

第七章 拍 卖
第三十七条 拍卖人应于拍卖日七日前发布拍卖公告。拍卖公告应包括以下内容:
(一)拍卖标的;
(二)拍卖的时间、地点;
(三)竞买人的资格或条件;
(四)拍卖方式;
(五)拍卖应缴纳的税费种类和费用标准;
(六)其他应公告的事项。
第三十八条 拍卖人应当保证拍卖公告的真实性。确需对已发布的拍卖公告作部分更改或撤销的,必须在已定拍卖日二十四小时前以同样形式发布公告。
第三十九条 公告期间,拍卖人应备有本条例第三十四条(二)、(三)、(五)、(六)项所规定拍卖标的的详尽资料供竞买人查询,并提供实物或实地查勘条件。拍卖物展示时间不得少于两日。
第四十条 参加竞买,须向拍卖人提出申请,并提交以下证件:
(一)身份证明或法律资格证明;
(二)法定代表人证明书、法人授权委托书;
(三)与拍卖标的相应的竞买资格或条件的证明。
第四十一条 拍卖人应对提出竞买申请者的资格或条件进行核实,对具备相应资格或条件的,发给竞买证。
第四十二条 拍卖活动由拍卖师主持。拍卖师应当于拍卖前宣布拍卖规则和注意事项。
第四十三条 拍卖标的无保留价的,拍卖师应当在拍卖前予以说明,拍卖标的有保留价的,竞买人的最高应价未达到保留价时,该应价不发生效力,拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖。
第四十四条 根据拍卖标的的性质、特点及委托人的要求,拍卖人可在拍卖标的的存放地点(座落地点)进行现场拍卖。
第四十五条 拍卖人进行拍卖时应制作拍卖笔录。拍卖笔录应由拍卖主持人、记录人和买受人签名。
第四十六条 拍卖成交,买受人应当场与拍卖人签订拍卖成交确认书。拍卖成交确认书应包括以下主要内容:
(一)拍卖人、买受人名称(姓名)、住所、法定代表人或主要负责人姓名、职务;
(二)本条例第三十四条第(二)项规定的内容;
(三)拍卖成交价款及其支付方式;
(四)拍卖标的的交付时间、地点和方式;
(五)定金;
(六)佣金及其支付方式;
(七)拍卖成交时间、地点;
(八)违约责任及争议的解决方式;
(九)其他需要约定的条款。
第四十七条 除即时清结外,买受人应于拍卖成交时向拍卖人交付约定比例的定金。
第四十八条 拍卖成交后,有关部门凭拍卖人出具的拍卖凭证办理拍卖标的的产权转移、证照变更等有关手续。
第四十九条 拍卖易烂、易腐物品,委托人和拍卖人可采取约定简易程序拍卖。

第八章 拍卖中止、终止和无效
第五十条 拍卖成交前,拍卖因下列情形之一而中止:
(一)拍卖标的的处分权发生争议;
(二)第三人对拍卖标的的所有权有争议而尚未裁决;
(三)委托人有正当理由并书面通知拍卖人中止拍卖,经拍卖人同意;
(四)由于不可抗力致使拍卖活动暂时不能进行;
(五)其他依法可以中止拍卖的。
拍卖中止的原因消除后,拍卖继续进行。
第五十一条 拍卖成交前,拍卖因下列情形之一而终止:
(一)人民法院、行政机关确认委托人对拍卖标的无处分权而发出终止拍卖的书面通知;
(二)委托人有正当理由并书面通知拍卖人,经拍卖人同意;
(三)拍卖标的灭失;
(四)由于不可抗力致使拍卖不能进行;
(五)其他依法可以终止拍卖的。
拍卖终止后,需对原拍卖标的再行拍卖的,原委托人应重新办理委托拍卖手续。
第五十二条 拍卖成交后,发生下列情形之一的,拍卖无效:
(一)拍卖标的为本条例第七条禁止拍卖的财产;
(二)委托人、拍卖人、买受人不具备本条例所规定的相应的资格或条件;
(三)拍卖人因意思表示不真实而造成买受人重大误解;
(四)拍卖人违反拍卖程序出售拍卖标的;
(五)竞买人之间或竞买人与拍卖人、委托人之间串通,操纵竞价;
(六)拍卖人或其工作人员违反本条例第十四条规定;
(七)拍卖活动违背公平、公正和公开原则的;
(八)其他不符合法律、法规规定的。
第五十三条 无效拍卖自拍卖之始即无法律效力。

第九章 法律责任
第五十四条 委托人违反本条例第七条规定,对委托拍卖标的没有所有权或者依法不得处分的物品或者处分权受到限制、争议等情节造成买受人损失的,委托人应依法承担责任,拍卖人明知委托人对拍卖物没有所有权或依法不得处分的,承担连带责任。
第五十五条 因拍卖公告不真实而造成竞买人、买受人损失的,拍卖人应予赔偿。委托人有过错的,应承担连带责任。

第五十六条 拍卖人未按委托拍卖合同的约定出售拍卖标的而造成委托人损失的,拍卖人应予赔偿。
第五十七条 未经许可登记设立拍卖企业的,擅自开展拍卖经营的,由工商行政管理部门予以取缔,没收违法所得,并可处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
第五十八条 因委托人中止或终止拍卖,造成竞买人、拍卖人损失的,委托人应予赔偿;拍卖人有过错的,拍卖人应承担相应的赔偿责任。
第五十九条 竞买人之间、拍卖人与竞买人之间恶意串通,给他人造成损害的,拍卖无效,应当依法承担赔偿责任。由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应价百分之十以上百分之三十以下的罚款,对参与恶意串通的拍卖人处最高应价百分之十以上百分之五十以下的罚款

第六十条 违反本条例第八条规定,应追回被擅自处理的财产,没收其非法所得,并追究直接责任人员及其主管人员的行政责任;造成损失的,应负赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六十一条 委托人参与竞买或者委托他人代为竞买的,工商行政管理部门可以对委托人处拍卖成交价百分之三十以下的罚款。
第六十二条 违反关于佣金比例的规定收取佣金的,拍卖人应当将超收部分返还委托人、买受人。物价管理部门可以对拍卖人处拍卖佣金一倍以上五倍以下的罚款。
第六十三条 拍卖人及其工作人员违法参与竞买或者委托他人代为竞买的,由工商行政管理部门对拍卖人给予警告,可以处拍卖佣金一倍以上五倍以下的罚款。情节严重的,依照法律、行政法规的规定吊销营业执照。
拍卖人在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或者财产权,由工商行政管理部门没收拍卖所得。
第六十四条 当事人对处罚决定不服的,可在收到处罚决定书之日起15日内,向作出处罚决定机关的上一级工商行政管理机关申请复议,对复议决定不服的,可以在收到复议决定之日起15日内向人民法院起诉;也可以直接向人民法院起诉。
第六十五条 拍卖人、委托人、买受人因拍卖发生争议的,应协商解决;协商不成的,可依合同中的仲裁条款或事后达成的仲裁协议向仲裁机构申请仲裁或直接向人民法院起诉。

第十章 附 则
第六十六条 本条例实施中的具体应用问题由省工商行政管理局负责解释。
第六十七条 本条例自公布之日起施行。

附:甘肃省人民代表大会常务委员会关于修改《甘肃省拍卖暂行条例》的决定

(1997年5月28日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过)

决定
甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议审议了省人民政府提出的《甘肃省拍卖暂行条例修正案(草案)》的议案,会议根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国拍卖法》的有关规定,决定对《甘肃省拍卖暂行条例》作如下修改:
一、将《甘肃省拍卖暂行条例》改为《甘肃省拍卖条例》。
二、条例中的“拍卖物”、“竞得人”修改为“拍卖标的”、“买受人”。
三、第三条修改为:“本条例所称拍卖,是指以公开竞价形式将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。”
四、增加二款分别作为第五条第一款和第三款:“省人民政府负责管理拍卖业的部门对本行政区域内的拍卖业实施监督管理。
公安机关对拍卖业按照特种行业实施治安管理。”
五、第八条第一款修改为:“委托拍卖下列财产,必须委托省和设区的市人民政府指定的拍卖人进行拍卖。”
六、第九条第六款修改为:“委托拍卖的文物,应当经拍卖人住所地的文物行政管理部门依法鉴定和许可。”
七、第十一条第一款修改为:“拍卖人,是指依照《拍卖法》、《公司法》设立的从事拍卖活动的企业法人。”
第十一条第二款第(三)、(五)项修改为:
“(三)注册资金不少于人民币100万元;
(五)有与从事拍卖业务相适应的拍卖师和其他工作人员;”
增加一项作为第(六)项:“(六)有公安机关颁发的特种行业许可证;”
将第(六)项修改为第(七)项:“(七)法律、行政法规规定的其他条件。”
八、第十二条修改为:“拍卖企业可以在设区的市设立。设立拍卖企业必须经省人民政府负责管理拍卖业的部门审核许可,并向工商行政管理部门申请登记,领取营业执照。”
九、第二十一条修改为:“委托人不得参与竞买,也不得委托他人代为竞买。”
十、第二十六条修改为:“竞买人可自行参加竞买或委托他人代为参加竞买。法律、法规对拍卖标的的买卖条件有规定的,竞买人必须具备规定的条件。”
十一、增加一条作为第五章第三十一条:“竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通,损害他人利益。”
十二、原第三十三条改为第三十四条,增加一款作为第三十四条第二款:“对依法没收的物品,充抵税款、罚款的物品和其他物品所签订的委托拍卖合同,应报所在地工商行政管理机关备案。”
十三、原第三十六条改为第三十七条。将其中“拍卖人应于拍卖日十五日前发布拍卖公告”修改为“拍卖人应于拍卖日七日前发布拍卖公告。”
十四、原第三十八条修改为第三十九条:“公告期间,拍卖人应备有本条例第三十四条(二)、(三)、(五)、(六)项所规定拍卖物的详尽资料供竞买人查询,并提供实物或实地查勘条件。拍卖物展示时间不得少于两日。”
十五、原第四十一条修改为第四十二条:“拍卖活动由拍卖师主持。拍卖师应当于拍卖前宣布规则和注意事项。”
十六、增加一条作为第四十三条:“拍卖标的无保留价的,拍卖师应当在拍卖前予以说明;拍卖标的有保留价的,竞买人的最高应价未达到保留价时,该应价不发生效力,拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖。”
十七、原第五十三条修改为第五十四条:“委托人违反本条例第七条规定,对委托拍卖标的没有所有权或者依法不得处分的物品或者处分权受到限制、争议等情节造成买受人损失的,委托人应依法承担责任,拍卖人明知委托人对拍卖标的没有所有权或依法不得处分的,承担连带责任。


十八、增加一条作为第五十七条:“未经许可登记设立拍卖企业的,擅自开展拍卖经营的,由工商行政管理部门予以取缔,没收违法所得,并可以处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。”
十九、原第六十条修改为第五十九条:“竞买人之间、拍卖人与竞买人之间恶意串通,给他人造成损害的,拍卖无效,应当依法承担赔偿责任。由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应价百分之十以上百分之三十以下的罚款,对参与恶意串通的拍卖人处最高应价百分之十
以上百分之五十以下的罚款。”
二十、增加三条作为第六十一条、第六十二条、第六十三条:
“第六十一条 委托人参与竞买或者委托他人代为竞买的,工商行政管理部门可以对委托人处拍卖成交价百分之三十以下的罚款。
第六十二条 违反关于佣金比例的规定收取佣金的,拍卖人应当将超收部分返还委托人、买受人。物价管理部门可以对拍卖人处拍卖佣金一倍以上五倍以下的罚款。
第六十三条 拍卖人及其工作人员违法参与竞买或者委托他人代为竞买的,由工商行政管理部门对拍卖人给予警告,可以处拍卖佣金一倍以上五倍以下的罚款,情节严重的,依照法律和行政法规的规定吊销营业执照。
拍卖人在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或者财产权的,由工商行政管理部门没收拍卖所得。”
二十一、将原第六十三条改为第六十四条,其中将原第六十三条中“对本条例第六十条、第六十二条处罚不服的”改为“当事人对处罚决定不服的”。
二十二、删去原条例第四十二条、第五十六条、第五十七条、第五十九条、第六十二条。将原条例第五十四条、第五十五条、第六十一条、第六十四条、第六十五条、第六十六条依次改为第五十五条、第五十六条、第六十条、第六十五条、第六十六条、第六十七条。
本决定自公布之日起施行。
《甘肃省拍卖暂行条例》根据本决定作相应修正,重新公布。



1997年5月28日
 [摘要]鉴定意见冲突曾是反复讨论与经常曝光的敏感问题,是导致案件质量与司法公信力下降的一个原因。新刑事诉讼法修改后明确将鉴定结论变为鉴定意见,规定了异议鉴定意见的鉴定人的权利义务。质证规则,是出庭作证的鉴定人将面临的重要任务与技能,法医学鉴定人和有专门知识人应对此高度重视。
 [关键词]法医学 鉴定人 鉴定意见 质证
    
 2009年8月13日的《人民日报》在第10版政治专栏中,刊发了《司法鉴定,到底谁说了算》的文章,该文认为“多次(4)鉴定,结果迥异,检察院起诉时为何采纳轻伤结论?由此引发社会争议”。如何面对有争议的鉴定意见,其实并不算是新问题。
 早于2005年春,《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》在明确对司法鉴定统一管理时,亦在第11条中规定:“当事人对鉴定意见有异议的,鉴定人应当出庭作证”。在诉讼活动中,鉴定人对诉讼涉及的专门性问题,运用科学技术或者专门知识进行鉴别、判断,提供鉴定意见。作为一种证据鉴识方法,司法鉴定本质上属于科学认知活动,其任务是为办案人员正确认定事实、准确适用法律提供专门性证据。作为证据之一的司法鉴定,不具有也不应有预定的证明力,惟经法官审断后方可作为定案的根据;同理,任何鉴定机构出具的鉴定意见,都不得当然地享有权威性。因此,当事人对鉴定意见有异议的,一方面可以申请补充鉴定或重新鉴定;另一方面,更为重要的是享有质证的权利。由此看来,法医学鉴定人出庭作证,应被认为是我国司法鉴定体制改革的一项关键举措。[ 对鉴定意见不一致的现象,笔者曾在界限性损伤的研究中提出了法医学鉴定人出庭作证与论证鉴定意见的建议。见:董兴建,界限性损伤的特征与意义,中国司法鉴定,2005,1(29)。]
 一、法医学鉴定人出庭作证的必要性
 (一)、有争议的鉴定意见是法医学鉴定人出庭作证的客观需要。
 鉴定意见的争议是客观存在的,这主要与该类鉴定的特殊性有关。除了鉴定人的主观故意或重大过失外,还有这样一些客观的因素影响着法医学鉴定。
 1、损伤本身的变化性。在鉴定中,法医学引发的争议最多。而在法医学鉴定中,损伤程度的鉴定诱发的争议又是最多的。由于被鉴定人在受伤后,要经历一个临床治疗与恢复的过程,因此损伤情况是变化的。而刑事诉讼是一个有着严格期限的诉讼进程,立案、侦查、逮捕、起诉每一个环节的时限都有着明确规定。一些鉴定人在难以预测损伤的后期变化与归宿时,常会使用目前评定为轻伤或重伤的结论。当然,鉴定人的经验会影响其对损伤变化预测的准确性,从而影响其对结论的判断和表述的选择方式。
 2、损伤检测的不一致性。在损伤程度的检测手段中,虽然有一些规范,但并非都是可以得到一致结果的检测手段。此一方面与损伤本身的变化有关,另一方面也与检测人员的方法和经验密不可分。比如对肢体功能、肌力的评测等。
 最后,一些特殊的伤情,由于与鉴定标准区分伤情程度的表现接近而难以划分如界限性损伤,从而导致不同鉴定人的认识不一,得出不同的鉴定意见。
 其实,出现有异议的鉴定意见,尤其在司法鉴定体制的完善与法庭科学的不断发展中,并非是不正常的现象。媒体撰文所说的需要一个权威性鉴定或者由该专门性问题的专家来最后裁决,后者即使会可能存在,这样的情形也非常少。对专门性问题的司法鉴定或者专家意见的采信问题,虽然一直是一个难题,各国的法律却均未奢求出现一个权威机构以“一锤定音”;引入专家陪审员的建议,也由于其可能产生预决力而偏离司法公正的应有意义而受责难。相反,以法庭质证来审查鉴定意见的科学性,却是目前法律界的一个共识。专业的归专业,法律的归法律,这是鉴定人与司法人员应强调的自然理念。在2012的刑事诉讼法修正案中,该意见被新的刑事诉讼法采用,并于第187条第3款规定:有异议鉴定意见的鉴定人经人民法院通知,应当出庭作证。鉴定人拒不出庭的,鉴定意见不得作为定案的根据。该条款的规定为鉴定意见冲突的现状作出了最终选择,能够有效避免多次重复鉴定的现状。
 (二)、法医学鉴定人出庭作证是保障当事人权利,维护诉讼公正与司法公信不可替代的方式。
 无论是对抗模式或者纠问模式的庭审,证人出庭作证都是整个庭审得以顺利、公正进行的重要条件。英美法系的当事人主义审判模式和大陆法系的“自由心证”制度都有赖于证人的口头证言。法医学鉴定人虽然具有可替代性,但是法医学鉴定人出庭作证同样有利于提高审判的公正性。在英美法系与大陆法系国家,法医学鉴定人出庭作证不仅是直接言辞规则的体现,又是案件利害关系人的质证权利保障,是法庭查明事实进行裁判的一个重要程序。
 从2003年的“天价葡萄案”到2008年影响较大的“瓮安、石首事件”、“躲猫猫”事件等,无一不与鉴定有着密切关联,后者甚至就是对鉴定本身的不认同演发的。在全国人大决定规范司法鉴定管理近5年的今天[ 本文写作于2010年底,2011年5月发表于四川省检察院内网,参见:http://10.51.1.7/goa//adjunct/C001/pubinfo//20110509/PubInfo/510000/2011/5100000000000000_PUB_AJUNCT_INFO_000000000037861.doc,2013年4月8日访问,本次略作修改。。],对避免鉴定行业的信任危机并没有达到预期的效果。有学者指出,在涉及专门性问题的诉讼中,法庭过分依赖专家及鉴定机构在相关科学领域内或行业内的影响,未能形成采信鉴定意见的共识或普遍性规则,缺乏对鉴定过程的程序监控,鉴定程序存在的问题最终导致鉴定意见公信力的衰减[ 邵俊武:专门性问题的诉讼证明与证明的科学,第二届证据理论与科学国际研讨会论文集(上),205-220。]。
 当前的司法实践中还存在这样一种现象:法院审判过的案子,认定事实清楚,证据确凿,适用法律准确,但当事人就是不认可[ 李钧德:司法公正要让百姓看得见,新华每日电讯,http://news.xinhuanet.com/mrdx/2008-03/17/content_7806922.htm。]。大法官丹宁勋爵曾言:“正义不仅要实现,而且要以看得见的方式实现”。以看得见的方式保障司法公正不仅是法律实现的重要形式,也是诉讼程序的公正价值所在。据统计,我国的法医学鉴定人出庭率低于5%[ 何礼果、陈洪明等:司法鉴定人出庭作证制度研究,见《经济与社会发展》, 2004,2(6)。]。这不可避免地影响到司法鉴定的权威,同时也给司法公正也造成了难以估量的负面影响。更要紧的是,它削弱了法医学鉴定人出庭制度在诉讼中的应有作用。完善我国的法医学鉴定人出庭作证制度已成为司法鉴定制度改革的当务之急。如果当事人双方的质证权利无法行使,就会导致其对司法鉴定意见产生怀疑,重则直接损害司法的公信力。
 综上所述,除了细化对法医学鉴定人的管理和提高鉴定人素质外;更重要的,是要切实执行法医学鉴定人出庭作证的规定,建立健全质证规则,有效监督鉴定过程,直接质询鉴定意见,提升社会对鉴定行业的信任感,保障司法以看得见的方式实现公平与正义。法医学鉴定人出庭作证,其实就是对抗中的合作,以期查明案件事实,实现和维护司法公信。
 二、规范法医学鉴定人出庭作证
 根据诉讼法的规定,有异议的鉴定意见未经法医学鉴定人出庭作证,阐明司法鉴定的过程、根据和结论,回答控辩双方和法官的提问,则不能作为定案根据。有学者设想在相应的证据规则中确立法医学鉴定人出庭作证的保障制度,以解决其出庭作证。该制度涉及鉴定意见的可采性、不能出庭作证的救济、出庭作证制度的例外及经济补偿制度安排等四个方面内容[ 陈瑞华:论司法鉴定人的出庭作证,见《中国司法鉴定》,2005(4)。]。2008年,北京市高级人民法院等一些法院专门就法医学鉴定人出庭作证作出了试行规定。规定明确,在法医学鉴定人出庭作证中,涉案的控辨双方可询问该鉴定意见的鉴定程序、方法、过程和依据的鉴定标准,法医学鉴定人应当向法官说明该结论是否科学、合理、合法[ 成都市高新区法院《关于司法鉴定人出庭作证的若干规定》(试行),第10条。];质询主要针对鉴定意见中有遗漏、矛盾、模糊不清和有争议等方面的内容[ 北京市高级人民法院《关于司法鉴定人出庭作证的规定》(试行),第9条。]。
 法医学鉴定人在出庭作证,接受质询时,主要应围绕以下内容展开:
 1、鉴定意见的证据能力。证明能力即证据的资格,是证据准入的最低要求,主要的内容有合法性与相关性。关于证据能力的规则比较多,对鉴定意见来说,可以从下面的内容进行质询。如:鉴定范围是否属于专门性的问题,委托的程序是否符合规定,有无回避的情况;材料的取得是否合法,有于应当排除的鉴定资料;使用的方法是否符合标准,检验过程是否符合规范,观察数据是否客观正确,检验记录与文书制作是否符合鉴定要求等。
 2、鉴定意见的证明力。证明能力与证明力经常是互相交织在一起,没有证明能力的证据肯定不能赋予证明力。证明力是一个可以进一步量化的证据属性,具体指证据的实质性与证明性。在判断证明力方面,美国证据法演进中在对专门性问题采信标准方面取得的认识经验,是值得借鉴的。从Fray规则到Dubert规则,以至Kumho判例,这些经验性的认识值得我们参考。通常认为,证明力的自然科学属性大于法律属性。法律规则在对鉴定意见的证明力判断上,常显得有心无力。而在鉴定意见方面,此现象尤其突出。
 最后,在质证结束难以最终裁定的鉴定意见,有可能提请复核鉴定或者专家委员会审查。
 此外,对于作证不能的救济。如无正当理由拒不出庭作证的法医学鉴定人,法官和法院有权采取强制措施,如科以罚款或者建议责令停止执业、取消资格等。对有异议而不能当庭予以质证的,法院应当裁定补充鉴定或者重新鉴定。
 法医学鉴定人质证的程序与内容
  1、质证前的准备。
 (1)法庭通知法医学鉴定人出庭作证的,应当在开庭3日前送达。
 出庭参加质证的法医学鉴定人可以鉴定本人,也可以是其委托的其他鉴定人。具备相关知识,有资质的鉴定人是出庭参加质证的前提。受委托的鉴定人应熟悉该鉴定意见所可能涉及的专门性知识。
 参加质证的法医学鉴定人与案件的委托人取得联系,了解是否依法告知案件当事人用作证据的鉴定意见,是否有异议以及异议的主要内容。必要时应听取其意见。
 熟悉法庭程序,审查委托资料与检验过程,准备相关材料。
 2、参加法庭质证
 (1)宣读鉴定书。
 (2)接受委托方的询问。对于双方无争议的资质、委托程序可略过。主要内容有委托材料、检验方法和过程、鉴定的标准与依据即可。
 (3)接受对方的询问。依次为辨护人、鉴定人或案件当事人。
 ①鉴定意见涉及的问题是否系专门性问题范围。如目前对继续治疗费用鉴定中的确切金额的鉴定意见,涉及责任承担(此为法律适用而非专门性问题的争议事项)的鉴定意见等等。鉴定意见不得对专门性问题中属于法官独立裁判的事项即最终争点作出鉴定。
 ②法医学鉴定人品格方面。对既往鉴定重大失误、违纪事项的询问。鉴定人可以与本案事实及鉴定意见没有相关性或以可能对审查本案鉴定意见导致偏见提请法庭制止。
 ③委托材料的真实性与合法性。鉴定依据的委托材料由谁提供,由谁制作,由谁提取、固定、保存与送检。注意是否存在应当排除的鉴定材料。如诊治中的案件相关人的虚假陈述、鉴定人自己在诊治过程中形成的书面记录。对于鉴定人所在单位及其同事所出具的鉴定材料,也可请求法庭予以排除,是否同意由法庭决定。
 ④鉴定时限的选择与病情治疗的可能性等。
 ⑤检验过程的客观性与合理性。检验方法的标准或者行业的认可情况,检验结果的可信性与可能的误差影响。
 ⑥鉴定采用鉴定标准的理由与依据等。
 听取异议方宣读鉴定书。
 听取异议方对该鉴定书的询问。
 提出上述该项向异议方鉴定人的询问。此项主要由案件委托人与鉴定人发问。
 在上述询问中的以下问题,法医学鉴定人可以仅就检材、鉴定的条件及方法予以简洁说明或不予作答。如:案件中涉及到属于国家秘密的,用保密性的侦查、技术手段获取证据的以及案件中涉及个人的非必须公开的隐私。以上围绕鉴定意见的证据能力提出询问致争议中任一方的鉴定意见被排除后,仍不影响继续对争议或异议的鉴定意见进行的实质审查。在非常必要的情况下,异议中被排除使用结论的一方可申请延期审理。
 双方向法庭提出和确认异议的争议点。对于有异议但争议点不能明确或者争议点众多的案件。
 双方就争点问题进行专门性的辨论、演示。
 陈结证词。就该争议是否得到明确的证明与解决作出总结,必要时可建议法庭补充鉴定或重新鉴定。
 当然,对于非鉴定程序等请求排除鉴定意见的情况,争点明确,争议理由较简单的有异议的鉴定意见,异议双方可以先后宣读鉴定书后直接进入到第7项。
 3、重要原则
 对抗性程序能够有利于发现事实真相的一个重要条件,就是在理论上平等的双方中推进。法医学鉴定人在质证中也应有这样的理论保障,尤其对一些重大、疑难的案件。如:在可能判处死刑的案件中,法庭除指定辩护律师外,也应考虑指定承担法律援助的法医学鉴定人辅助其对用作证据的相应鉴定意见提出质询意见。新的刑事诉讼法在第192条第2款规定:公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。该条规定,虽然没有迈出指定法律援助的步伐,却对鉴定意见的采用为双方提供了理论上的平等,实为一大进步。

吉林省松花江三湖保护区管理条例

吉林省人大常委会


吉林省松花江三湖保护区管理条例
吉林省人大常委会


(1994年1月15日吉林省第八届人民代表大会常务委员会第七次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 管理机构与职责
第三章 湖面区的保护管理
第四章 近湖区的保护管理
第五章 远湖区的保护管理
第六章 法律责任
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了保护松花江三湖保护区自然资源和环境,合理开发利用,维护生态平衡,根据国家有关法律、法规,制定本条例。
第二条 本条例所称松花江三湖保护区(以下简称保护区),系指松花江的松花湖、红石湖、白山湖和连接三湖的松花江段水域以及沿湖江周边划定的陆地范围。周边界线以省人民政府划定的为准。
保护区内划为湖面区、近湖区和远湖区。
第三条 三湖保护区是以保护森林生态和水资源为主要目的的综合性保护区。
保护区的管理应当遵循统筹规划、加强保护、积极治理、合理开发的原则。
第四条 省人民政府设立松花江三湖保护区委员会(以下简称保护区委员会),负责协调和决定有关三湖保护的重大事宜。
吉林省松花江三湖保护区管理局(以下简称保护局),为保护区委员会的办事机构,隶属于省林业行政主管部门。
保护局可以在与保护区相关的县、市或重点区域设立保护站。
第五条 各级人民政府应当认真宣传贯彻保护自然资源和环境的法律、法规、采取有效措施,制止破坏自然资源的行为,确保保护区内自然资源的安全,防治水土流失和环境污染,改善生态环境,提高保护区的生态效益、社会效益和经济效益。

各级人民政府制定社会经济发展规划凡涉及保护区自然资源和环境的,必须符合保护区的总体规划。
各级人民政府的林业、水利、环保、交通、地矿、城建、土地、工商、旅游等部门应当根据各自的职责分工,做好保护区内的有关管理工作,接受保护局的指导、监督并配合保护局依照本条例行使保护管理职责。
第六条 保护区内的居民和在保护区内从事各项生产建设、旅游观光和科学考察等活动的单位和个人,应当依照本条例和有关法律、法规规定,履行保护自然资源和保护治理环境的义务;对破坏自然资源和环境的行为有权制止或举报。
第七条 建立保护区保护治理基金制度。具体办法由省人民政府制定。

第二章 管理机关与职责
第八条 保护区内自然资源与环境的保护管理工作实行统一协调、监督与分级、分部门管理相结合的制度。
第九条 保护局的职责是:
(一)宣传贯彻有关保护自然资源和环境的法律、法规和方针政策;
(二)监督检查保护自然资源和环境的法律、法规、方针政策贯彻执行情况,制止违法行为;
(三)协调、指导保护区内自然资源的保护管理和环境保护治理工作;
(四)教育保护区内居民和进入保护区人员遵守保护自然资源和环境的法律、法规,并对其活动进行检查指导;
(五)拟定保护区总体规划,经保护区委员会批准后组织实施;
(六)参与审查对自然资源和环境有影响的开发利用项目;
(七)组织调查研究和科学实验,探索合理利用自然资源途径;
(八)督促有关部门查处破坏自然资源和环境的案件;
(九)征收和管理保护治理基金;
(十)领导保护站。
第十条 保护站根据保护局授权,具体负责协调、指导、监督本辖区自然资源和环境的保护治理工作。
保护站可在辖区内各乡镇派驻专职保护管理人员。
第十一条 保护局应当配备专职保护管理人员,也可以从有关部门聘任兼职保护管理人员,保护管理人员持《松花江三湖保护区监督检查证》依照本条例规定,对区内的单位和个人行使监督检查权。
《松花江三湖保护区监督检查证》由省人民政府制发。

第三章 湖面区的保护管理
第十二条 本条例所称湖面区系指松花江三湖设计的正常蓄水位线及连接三湖的松花江段最高水痕线内的区域。
湖面区共应当设立界线标志。
第十三条 在湖面区严禁从事下列活动:
(一)埋放和倾倒放射性物体、有害矿物原料及废弃物;
(二)排放油类、酸液、碱液及其他有毒有害废液、废气及污物;
(三)清洗装储有毒有害污染物的船仓、车厢、设备、容器及其他有毒有害物品;
(四)倾倒和堆放砂石、粉煤灰、矿碴、垃圾;
(五)围湖造地;
(六)挖砂、取土、采石;
(七)其他污染或侵占湖面区的行为。
第十四条 在三湖水域行驶的机动船只,必须设油污储存装置,船舶的残油、废油由航运主管部门负责回收。回收处理残油废油不得直接或间接造成三湖水体污染。
第十五条 在保护区水域内运输有毒有害的油类、化肥农药、化工原料及制品等物资的船舶,应当设有防渗、防漏、防溢设施,防止有毒有害物质渗漏、外溢入水造成水体污染。
第十六条 在禁渔期禁止一切捕捞活动,人工养殖的除外。

第四章 近湖区的保护管理
第十七条 本条例所称近湖区系指松花江三湖设计的正常蓄水位线及连接三湖的松花江段最高水痕线向外延伸500米以内的区域,在此范围内有山脊的,以第一层山脊为界。
近湖区应当设立界线标志。
第十八条 近湖区的森林只准进行抚育采伐、卫生采伐,不准皆伐。抚育采伐必须严格执行《森林抚育采伐规程》,其采伐强度一次不得超过20%。45度以上陡坡和岩石裸露地带的林木禁止采伐。
近湖区内地方国营林场、集体和个人所有的林木需要进行采伐时,须经保护局或保护局授权保护站审查同意后,方可上报林业行政主管部门审批。
第十九条 近湖区内禁止新开垦耕地。
近湖区内现有耕地坡度在5度至15度的,必须采取培地埂、修筑梯田、种植物带等水土保持措施;坡度在15度以上的,必须停耕还林,并由当地县级人民政府制定停耕规划和有关政策,限期完成。
第二十条 非经保护局审查同意,并经有关主管部门批准,禁止一切单位和个人在近湖区内从事挖砂、取土、采石、开采矿藏等生产活动。
近湖区内禁止堆放工业废渣及有毒有害废弃物。
第二十一条 在近湖区内修建宾馆、度假村、疗养院、饭店等设施,应当严加控制,确需修建的,须经保护局依照保护区总体规划审查同意后,由有关行政主管部门办理有关的审批手续。
现有的宾馆、度假村、疗养院、饭店等企事业单位必须按照当地县级人民政府规定的限期安装污水污物处理设施,防止污水污物直接进入水体。
第二十二条 在近湖区内设置旅游景点、开辟旅游线路,须经保护局依照保护区总体规划审查同意后,由有关主管部门办理批准手续。
第二十三条 在近湖区内从事旅游服务的单位和个人,必须按照有关主管部门的要求,做好森林防火、环境卫生和植被保护等工作。
旅游风景主管部门应当加强对旅游事业的管理,教育旅游服务单位和旅游者增强保护意识,遵守保护区管理的有关规定。


第五章 远湖区的保护管理
第二十四条 本条例所称远湖区系指近湖区向外至保护区周边界线以内的区域。
保护区周边应当设立界线标志。
第二十五条 远湖区的森林采伐应当按照森林法的规定,严格执行采伐限额,加强伐区拨交与验收,保障和充分发挥森林生态的主体作用和功能。
第二十六条 保护区内实行定期禁猎、定期狩猎制度。其禁猎年限由省人民政府根据野生动物繁殖发展情况确定,并明令发布。
在禁猎期内,禁止任何单位和个人进入保护区从事狩猎活动。
第二十七条 远湖区内严禁毁林开垦耕地。对非法毁林开垦耕地的组织和个人,各级人民政府及林业行政主管部门应予以制止,并依法严肃查处;对在林区腹部已毁林开垦的耕地,应采取有效措施,限期退耕还林。
第二十八条 各级人民政府在制定本地区水土保持规划时,应当优先安排对保护区水土流失的防护和治理。水土保护主管部门应当加强保护区内水土流失的防护和治理。
第二十九条 远湖区内新建、扩建和技术改造工程项目,必须符合保护自然环境,防止污染的要求。审查建设项目时,应当有保护局参加。
第三十条 远湖区内现有各企事业单位,凡造成环境污染和其他公害的,必须采取有效措施,限期治理,或者报请有关主管部门批准转产、搬迁。
第三十一条 在远湖区内堆放工业废渣及其他有毒有害废弃物,必须采取有效的防渗、防溢措施,否则不准堆放。
第三十二条 对汇入松花江直接造成三湖泥沙淤积、水质污染的辉发河、拉法河等非保护区之内的河流,当地县级人民政府必须制定治理规划,限期治理。对造成三湖库区严重淤积和水质污染,限期内治理不了的企业,应予以搬迁、转产或停产。

第六章 法律责任
第三十三条 违反本条例规定,未经保护局审查同意,自行审批,有下列行为之一的,对有关责任人员由其所在单位或上级主管机关给予行政处分:
(一)违反本条例第十八条第二款规定,批准采伐的;
(二)违反本条例第二十条第一款规定,批准挖砂、取土、采石、开采矿藏的;
(三)违反本条例第二十一条第一款规定,批准修建宾馆、度假村、疗养院、饭店等设施的;
(四)违反本条例第二十二条规定,批准设置旅游景点、开辟旅游线路的。
第三十四条 有下列行为之一的,由保护局出具《限期纠正通知书》责令其纠正违法行为,采取补救措施;对拒不改正的,保护局可向其主管的行政执法部门出具《行政处罚建议书》,由该行政执法部门复核认定后,按以下规定予以处罚:
(一)违反本条例第十三条第一项规定,埋放放射性物体的,处以10000元至50000元罚款;埋放和倾倒有害矿物原料及废弃物的,处以5000元至30000元罚款。并由有关部门采取必要措施,妥善处理。造成危害的由责任者负责经济赔偿;
(二)违反本条例第十三条第二项、第三项规定的,处以2000元至20000元的罚款;
(三)违反本条例第十三条第四、五、七项规定的,处以1000元至10000元罚款,可以恢复原状的,责令其恢复原状;
(四)违反本条例第十四条规定的,处以100元至1000元的罚款。
(五)违反本条例第十五条规定的,处以200元至2000元罚款。
(六)违反本条例第十八条第一款规定的,责令其补种滥伐株数五倍的树木,并处以违法所得2至5倍的罚款。
(七)违反本条例第十九条规定的,可按新开垦的或现有耕作面积的每平方米0.5至1.0元处以罚款,并责令其停止耕种。
(八)违反本条例第十三条第六项和第二十条第一款规定,在湖面区和近湖区内擅自挖砂、取土、采石、开矿的,除没收其非法收入外,并按每立方米5元至10元处以罚款;违反第二十条第二款规定,堆放工业废渣及有毒有害废弃物的,处以500元至5000元罚款,并责令其恢
复原状。
(九)违反本条例第二十一条第一款规定,擅自修建宾馆、度假村、疗养院、饭店的,处以10000元至50000元的罚款,并责令其停止修建、拆除非法建筑,恢复原状。
(十)违反本条例第二十一条第二款规定,限期内不安装污水污物处理设施的,处以1000元至10000元罚款,并责令其停止经营。
(十一)违反本条例第二十二条规定,未经审查批准,自行设置旅游景点、开辟旅游线路的,处以5000元至10000元罚款,并责令其恢复原状。
对违反上述第一项、第二项、第三项规定,情节严重的,可按规定的处罚额处以一至四倍的罚款。
对保护局出具的《行政处罚建议书》所指的违法行为和处罚建议,有关行政执法部门应当及时进行处理,并将处理结果函告保护局。
第三十五条 违反本条例第十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十条、第三十一条规定的行政处分或者处罚,分别由有关行政执法部门依法处理。
第三十六条 违反本条例规定应当给予治安处罚的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十七条 保护局的保护管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第三十八条 过去省内有关规定与本条例相抵触的,按本条例规定执行。
第三十九条 本条例自公布之日起施行。



1994年1月15日