职工张某于2006年入职某公司，双方签订书面劳动合同，但用人单位未依法缴纳社保。后双方因超时加班未足额支付加班工资等原因而发生争议。部门主管口头告知张某被解雇了，等月底来办理领取工资和经济补偿等手续，但并未出具单位辞退的书面手续。后职工来办理手续被告知，系职工旷工违纪，仅结算工资不再支付任何补偿。　
　　本案具有一定的普遍性，反映了用人单位恶意规避劳动法责任及劳动者对举证责任理解的偏差。本案中， 用人单位存在未依法缴纳社保和计算加班工资等违法行为。从立法精神上，用人单位应当支付未缴纳社保的经济补偿金。单位与和劳动者发生纠纷后，为了规避风险，单位故意在解除劳动合同的程序上设置陷阱,不按规定开具解除劳动关系证明或者辞退（解雇）通知，只是口头告诉职工被解雇了等下个月来领工资和补偿金，等职工过一个月后去领工资和补偿金时候，单位却提供了刻意准备的考勤表、排班表等证据，反诬劳动者旷工或者自动离职处理，以规避辞退职工的赔偿责任，劳动者维权会存在举证难问题。
　　那么，在司法实践中，劳动争议的举证责任如何准确理解呢？经过普法宣传，劳动者法律意识有所提高，但也存在片面认识，如会一概认为举证责任倒置，全部责任由用人单位举证，很多时候并不准确，甚至是错误的，本案就是如此。
《劳动争议调解仲裁法》：第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。”通说认为，前面的司法解释应被理解为“举证责任倒置”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条沿用此规定。本条确立了劳动争议的举证责任坚持“谁主张，谁举证”为主、“举证责任倒置”为辅，的基本原则。如何理解此举证责任呢？笔者做一粗浅分析。
　　1、“谁主张，谁举证” 原则的理解
　　“谁主张，谁举证”是指当事人对自己提出的请求，有提出证据加以证明的责任，如果当事人提不出证据或所提供的证据不足以证明其主张的，其主张无法获得法律的支持，也是通常说的打官司就是打证据的意思。例如劳动者若要求因劳动合同终止没有续签的经济补偿金，他首先得提供证据证明双方原到期的劳动合同；劳动者若主张用人单位减少劳动报酬，首先得证明原来报酬和现在报酬及之间的差异；劳动者主张未签劳动合同的双倍工资，首先得证明劳动关系的存在；对于这些适用“谁主张，谁举证”证明责任分配原则的情形，争议并不大。
　　2、“举证责任倒置”原则理解
　　举证责任是纠纷解决过程中最为重要的一环。举证责任的一般原则是“谁主张，谁举证”。但任何原则都有例外，在举证责任分配方面，需要考虑当事人举证的能力，以及举证的可能性和现实性。在劳动争议案件中，用人单位出于强势地位，劳动者普遍处于弱势地位，很多证据都在用人单位的掌控之中，如各种劳动人事资料都是用人单位在保管，一旦发生纠纷，劳动者无法获得这些证据材料。　　因此，为了确保举证责任分配的公平，对于特定事项法律规定了“举证责任倒置”。所谓举证责任倒置，是指根据法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。如最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第13条做出了限定列举式的情形规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
　　3、如何正确理解、适用举证责任倒置
　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条　在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。《调解仲裁法》第6条后半段规定，“……与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。” 此规定则应被视为劳动争议案件中“谁主张，谁举证”证明责任分配原则的兜底性补充条款 ，即在不符合前述两种情形的情况下应当依据此分配举证责任。劳动争议案件中，用人单位作为管理者，其应该掌握着劳动者掌握不了的材料。该法第39条第2款同时规定，“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在制定期限内提供……”。
在司法实践中，普遍存在对举证责任倒置原则不准确的理解：认为只要出现以上列举的情形，就认为万事大吉，认为一切证据均由作为用人单位一方承担，那就是对此规定的一种曲解了。以本案如果劳动者主张系用人单位单方解除劳动合同为例，《最高院劳动争议解释一》立法本意只是规定用人单位对解除的理由用人单位举证，但劳动者应当对被辞退事实起码是要举证责任，劳动者证明到这一步就已经尽到了初步证明责任，否则劳动者者也同样得承担举证不能的风险。
此时，要转由用人单位对单方解除的事实依据、法律依据、规章制度等进行举证。如果用人单位不能举证、不举证、或举证不充分，就可能要承担不利后果。当然，举证的过程是个互动的过程。　　
综上，作为劳动争议当事人之一的劳动者应有强烈、准确的证据意识和风险意识。在遇到此类情况，最好能让单位开具解除劳动合同通知书，在单位没有下书面通知前，劳动者应继续上班， 如果确系单位不要求上班，应尽可能请相关证人给自己提供人证，通过录音录像设备收集相关证据，免得落下旷工或者擅离工作岗位而不能维权的尴尬。

　　河北省景县人民检察院 王永刚
中国银行业监督管理委员会


中国银监会关于银行业金融机构支持服务业加快发展的指导意见

银监发〔2008〕8号


各银监局，各政策性银行、国有商业银行、股份制商业银行、金融资产管理公司，邮政储蓄银行，银监会直接监管的信托投资公司、财务公司、金融租赁公司：

第一条 为贯彻落实《国务院关于加快发展服务业的若干意见》（国发〔2007〕7号）文件精神，营造支持服务业加快发展的金融环境，促进银行业金融机构不断完善对服务业的金融服务，现提出以下指导意见。

第二条 本指导意见所称的银行业金融机构依照《中华人民共和国银行业监督管理法》对银行业金融机构的界定。

第三条 本指导意见所称的服务业是指《国家统计局关于印发〈三次产业划分规定〉的通知》（国统字〔2003〕14号）中所称的第三产业。

第四条 银行业金融机构应当优先支持国家战略重点服务业，以及具有较大发展潜力和良好社会效益的服务业；积极支持以高技术含量、高人力资本含量、高附加值为特点的现代服务业；培育和扶持欠发达地区和农村服务业，大力支持国家宏观管理部门按照产业和区域发展政策制定的服务业加快发展指导目录中所鼓励的服务业。

第五条 银行业金融机构应当提高对支持服务业发展重要性的认识，根据自身业务优势，确立优先支持发展的领域，将支持和促进服务业发展作为一项重要工作纳入发展战略。

第六条 银行业金融机构应当加强对服务业的研究，深入跟踪经济和产业形势发展变化，了解服务业及其市场主体的发展前景、运作模式及其特点，深入研究国家有关部门出台的服务业政策，提高识别、评价各类服务业企业发展方向和市场前景的能力。

第七条 银行业金融机构应当在组织机构、人力资源、授信安排、绩效考核等方面对支持服务业加快发展的工作予以合理的倾斜。积极探索支持服务业加快发展的路径与措施，认真摸索适应服务业加快发展的服务模式，提高对服务业企业的营销主动性，形成有序稳定的联系沟通渠道和专业营销团队。

第八条 银行业金融机构应当对服务业企业进行必要的市场细分，针对不同类别和发展阶段企业的特点，积极开展产品创新，开发符合企业需求的金融产品，提供差别化的金融服务，满足其个性化、全方位的金融服务需求。

第九条 银行业金融机构应当根据现代服务业企业轻资产、重知识和技术含量、抵押品少等特点，大力开展服务创新。要积极开发新的授信经营模式，转变仅重视抵押品的传统授信经营模式，充分重视企业的现金流和流程监控。探索围绕核心企业、开发上下游企业的全景式供应链融资方式，满足现代服务业对供应链金融服务的需求。

第十条 银行业金融机构应当根据现代服务业网络化、信息化等特点，进一步拓宽服务渠道，大力发展电子银行等业务，推动自助设备的配置、非现金支付工具的使用，丰富服务功能，提高服务质量和效率。

第十一条 银行业金融机构应当根据服务业企业的特殊需求，为企业提供政策咨询、项目评估、财务辅导、融资设计等服务，协助服务业企业筹措、运用资金。

第十二条 银行业金融机构应当按照《商业银行授信工作尽职指引》、《银行开展小企业授信业务指导意见》和《商业银行小企业授信工作尽职指引》等有关要求开展授信业务。应合理下放对服务业企业的授信审批权，优化内部审批流程，提高审贷效率。

第十三条 银行业金融机构对服务业企业和项目进行评估时应注意引入外部专家评审机制，根据需要委托专家对其技术、产品、市场等进行调查和评估。

第十四条 银行业金融机构应当根据服务业企业融资需求和现金流特点，设定合理的授信期限和还款方式，可采取分期定额、利随本清、附加宽限期（期内只付息不还本）等还款方式。

第十五条 银行业金融机构对服务业企业授信应当探索和开展多种形式的担保方式。积极开展应收账款质押、组合担保等已经相对成熟的业务，积极探索知识产权质押等其他行之有效的担保方式。

第十六条 银行业金融机构应当建立符合服务业企业特点的内部控制和风险管理制度。遵循自主经营、自负盈亏、自担风险和市场运作的原则，加强风险的全过程监管，实现对企业金融服务的商业性可持续发展。

第十七条 银行业金融机构应当加强服务业企业贷后管理。认真落实贷后检查和跟踪服务，重点检查贷款用途是否真实，企业贷后经营状况是否正常，抵押和第三方担保有效性是否发生变化，法人代表或实际控制人的信用状况在贷款期间是否出现负面信息等。

第十八条 银行业金融机构应当不断充实和完善服务业及其客户的数据信息，构筑风险屏障，提高风险防范的技术支持水平。

第十九条 银行业金融机构应当加强对企业贷款的风险分类管理，并按照有关法律法规和会计制度的规定，足额计提准备。

第二十条 银行业金融机构应当结合服务业授信业务特点，建立合理的问责与免责制度，根据实际情况和有关规定追究或免除有关责任人的相应责任。

第二十一条 银行业金融机构应当主动与政府部门沟通，充分利用政府的信息和资源平台开展支持服务业发展的工作，共同营造支持服务业加快发展的良好环境。

第二十二条 对于支持服务业加快发展工作成效显著的银行业金融机构，其增设机构和创新业务的申请，符合准入条件的，监管部门将在同等条件下优先予以审批。对于银行业金融机构在欠发达地区设立分支机构，以及有利于服务社区经济和服务业小企业的机构网点设置，监管部门将予以大力支持。

第二十三条 对有利于支持和促进农村服务业发展的村镇银行、贷款公司和农民资金互助组织等新型农村金融机构，监管部门将在市场准入方面优先予以考虑。

第二十四条 银行业协会等行业自律组织应当在推动服务业加快发展中发挥重要作用，积极推动银企交流，组织召开促进服务业加快发展座谈会，加大对银行业金融机构开展服务业工作的培训力度。

请银监局将本意见转发至辖内银行业金融机构。

二○○八年三月十二日