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行使“代位权”的法律分析/刘亚利

时间:2024-07-02 04:44:03 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9505
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行使“代位权”的法律分析

刘亚利


  代位权是指因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人以自己的名义代位行使债务人的债权的权利,是基于债权人的债权保全权能而产生的一项从权利,代位权成立的前提是债权人与债务人的合法、有效、确定的债权债务关系。已经仲裁机构或人民法院生效裁判确认的债权,毫无疑问是合法、有效、确定的,债权人可直接向人民法院提起代位权诉讼。
  合同法规定债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持,应告知其向有管辖权的人民法院起诉,这样一来,债务人的债权将一分为二,其对债权人所负债务的一部分由债权人行使权利,超过该部分的才归债务人自己行使权利,如此规定有违诉讼经济及一事不再理原则,不仅增加诉讼成本,且极可能造成对同一事实,人民法院作出不一致甚至相反的判决。债权人代位行使的是债务人的权利,不应因债务人对债权人所负债务而人为的将债权割裂开来,徒增当事人的讼累。建议将代位权的请求数额界定为次债务人对债务人所负债务额,这就步及到代位权的效力,合同法规定,代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。从积极的一面看,此项规定将代位权的法律后果直接归属于债权人,解决了社会上大量存在的三角债的问题。防止了因债务人怠于行使权利对债权人造成的损害。从消极的一面看,若次债务人的信誉、财产状况、履行能力尚不如债务人,法院对其作出的履行债务的判决根本无法执行,这种情况下,将代位权的后果直接归属于债权人是否公平呢?不论债权人同意与否,其行使代位权的后果将是其与债务人间债权债务关系的消灭,次债务人不能履行债务将意味着自己债权的落空,债权人一千个不同意,也不能再转而向债务人主张权利,这一对传统代位权理论的突破对债权人而言福耶祸耶?对债务人特别是恶意逃债的债务人而言呢?其弊端是显而易见的,基于以上规定,债务人轻而易举地将其本应对债权人承担的义务转嫁到履行能力更差的次债务人身上,从而合法地达到逃债的目的。而在此前要求债权人对次债务人的履行能力有非常周密发解未免过于苛求,况且市场经济条件下一切都在变化中,要债权人承担本应由债务人承担的次债务人不能履行致使债权落空的风险,于理于法都说不通,也违背了债的保全的基本价值。立法者从良好的主观愿望出发:次债务人积极履行债务,债权人及时得到清偿,当然再好不过。而出现上述情况显然始料未及,陷债权人于非常不利的境地,违背了立法初衷。在债权人对次债务人的情况没有充足的了解和把握时,将不敢贸然主张代位权从而使该制度形同虚设。根据合同相对性原则,建议将代位权行使的法律后果“还”给债务人,毕竟债权人与次债务人间不存在直接的权利义务关系。代位权只是保全债权的一种方式,不能等同于债的转移。债务的转移依法应经债权人同意,代位权行使的后果直接归属于债权人也须事先征得债权人同意,才能充分体现法理的一致性,这并不意味着债权人不能直接受领代位诉讼取得的财产,当次债务人足额履行清偿义务后,人民法院可强制将属于债权人的债权部分提存,交给债权人抵偿债务人的所负债务。超出债权人代位请求的数额部分仍由债务人受领。次债务人不能履行债务时,债务人所负债务不因代位权的行使而消灭。代位权诉讼的后果归属于债务人将能避免债权人的尴尬。以上是债务人怠于行使债权的情况,若债务人死亡,没有遗产或遗产不足清偿债务,没有继受人或继受人怠于行使权利的,债权人能否对次债务人提起代位诉讼?应该是可以的,根据债的保全理论,债的保全权能依附于债的自身,债务人死亡,并不引起债的消灭,对次债务人享有到期债权,若其继受人怠于行使权利,则债权人可经行向次债务人行使代位请求权,但须提供证据证明其与债务人、债务人与次债务人间存在真实、合法、确定的债权债务关系。


北安市人民法院 刘亚利

潮州市利用国家开发银行贷款资金管理暂行办法

广东省潮州市人民政府


潮府〔2004〕24号
印发《潮州市利用国家开发银行贷款资金管理暂行办法》的通知



各县、区人民政府,枫溪区管委会,市府直属各单位,市开发区管委会:

现将《潮州市利用国家开发银行贷款资金暂行办法》印发给你们,请认真贯彻执行。执行中出现的情况,请迳向市财政局反映。
二○○四年五月十四日



潮州市利用国家开发银行贷款资金管理暂行办法



第一条 为规范和加强国家开发银行贷款资金的管理,保证资金合理、有效使用,提高资金使用效益,加快我市经济发展,根据国家资金管理的有关规定,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本办法所指的国家开发银行贷款资金,是根据《开发性金融合作协议》的约定,从国家开发银行授予市政府的信用额度中取得的贷款。非政府信用(合作信用)额度的贷款资金管理参照本办法执行。

第三条 资金的使用管理遵循“专户管理、专款专用、确保实效”的原则。

第四条 广东韩江投资集团有限公司(下称韩江公司)负责国家开发银行贷款资金的使用管理,保证资金的安全和有效使用。

市财政局负责贷款资金的监督管理,防止贷款资金被挪用、挤占,确保贷款资金全部用于市确定的项目。

第五条 我市与国家开发银行建立银政合作关系整个运作过程中,需要以市政府名义表态的,由韩江公司提出,经市财政局审核后报市政府分管财政工作的常务副市长审签,由市长审批确定;重大事项提请市长办公会或市政府常务会议确定。

第六条 韩江公司必须分别在国家开发银行和中国银行潮州分行开立专户。在国家开发银行的贷款资金到达贷款帐户后,立即划入在中国银行潮州分行的专户。

第七条 贷款资金专户由国家开发银行、市财政局和韩江公司共同监管,在国家开发银行广东省分行开立《柜台前移网络系统》贷款专户,在中国银行潮州分行开立专户,采用市财政局和韩江公司双印鉴管理方式。韩江公司负责管理记帐卡,市财政局管理复核卡。

第八条 贷款资金的使用情况,由市财政局每半年向市委、市人大、市政府作出报告。

第九条 贷款资金的拨款管理为:中标单位根据合同约定提出的用款计划,由项目主管部门加具意见送市财政局审核后,报市政府分管财政的常务副市长审定后报市长审批。

第十条 韩江公司在办理拨款手续时,应查验以下文书是否完备、合法:

(一)《潮州市利用国家开发银行贷款项目建设工程中标通知书》;

(二)《潮州市利用国家开发银行贷款项目建设工程合同签批表》;

(三)《潮州市利用国家开发银行贷款项目建设工程支付工程款申请表》。

第十一条 各职能部门对利用国家开发银行贷款资金的项目和资金用途要严格审查,确保资金用于建设项目。各工程建设单位必须在中国银行潮州分行开立资金专户,接受韩江公司和银行的监督。

第十二条 经确定使用国家开发银行贷款资金的项目单位在拟订项目可行性报告时,应落实还贷责任;在组织项目实施时,应制定归还本息计划。

除市政府批准同意,由市财政局负责还本付息的贷款项目外,其他项目单位的主管部门应协助韩江公司督促项目单位按期还贷。

第十三条 建设工程完工后,项目单位应将工程验收、审核、结算资料报送韩江公司,并办理将该项目收益权设定为质押物的有关手续。在还清项目全部贷款,报经市财政局审查同意后,解除有关权利质押,办理项目移交手续。

第十四条 国家开发银行贷款资金不得用于支付项目单位原拖欠的税费、债务等与建设项目无关的其他支出。

第十五条 国家开发银行贷款资金进入专户后,财政、审计、监察等部门应各司其职,负责对资金实施全程跟踪和监督检查。建设单位应积极予以配合,确保资金的安全。

第十六条 韩江公司应根据市委、市政府确定的建设规划对国家开发银行贷款资金的统筹进行预算编制,建立健全统计报表制度和财务分析制度,定期向市财政局、市政府和有关监管部门报告资金运行情况。项目单位在工程建设过程中,应逐月向韩江公司报送有关资料。

第十七条 本办法由市财政局负责解释。自颁发之日起施行。

北京市商业零售企业促销行为规范(试行)(废止)

北京市商务局、北京市发展和改革委员会、北京市工商行政管理局


关于印发北京市商业零售企业促销行为规范(试行)的通知

京商秩字〔2004〕21号

各区、县商务局、发展和改革委、工商分局,各有关行业协会和企业:


  为进一步维护市场经济秩序,规范商业零售企业促销行为,保护消费者的合法权益,市商务局会同市发展和改革委员会、市工商局研究制定了《北京市商业零售企业促销行为规范(试行)》,现印发给你们,请结合实际,认真贯彻落实。

  北京市商务局
  北京市发展和改革委员会
  北京市工商行政管理局
  二○○四年十二月二十九日

北京市商业零售企业促销行为规范(试行)

  第一条 为维护市场经济秩序,规范商业零售企业(以下简称:经营者)促销行为,保护消费者和经营者的合法权益,根据《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国价格法》、《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国安全生产法》等有关法律、法规和规章的规定,制定本规范。

  第二条 本规范为商业零售企业促销行为的基本规范,适用于本市行政区域内直接面向消费者提供商品和服务的经营者。
  国家法律、法规和规章有特殊规定的行业促销行为从其规定。

  第三条 本规范所指的促销行为,是指经营者为吸引消费者、扩大销售所采取的各种形式的营销措施。

  第四条 经营者的促销行为是一种营销策略,是企业自主经营的市场行为。开展促销活动,必须遵守国家的法律、法规和规章,接受政府有关部门的监督。

  第五条 提倡经营者开展能够让消费者得到真正实惠的促销活动。鼓励经营者结合实际,积极探索多种形式的人文促销、文化促销、服务促销等活动。

  第六条 经营者开展各种形式的促销活动,应当将活动范围、详细规则向消费者明示,维护消费者的知情权。
  (一)将促销活动所提供商品或服务的范围、方式、促销规则,以及相关附加性条件等具体信息,在营业场所的入口处、店堂内等明显适当的位置,提前进行明确的明示,使消费者在购买商品或接受服务前,了解或掌握其真实的信息。
  (二)向消费者发布的促销信息、活动规则,不得含有让消费者承担应当由经营者承担的义务;不得增加消费者的义务;不得排除、限制消费者依法变更、解除合同的权利;不得排除、限制消费者依法请求支付违约金、损害赔偿、提起诉讼等法定权利。不得以最终解释权拒绝消费者的咨询或做出任意解释。
  (三)已向公众明示的促销规则、时间、范围等内容,不得在活动期间随意变更或终止。

  第七条 经营者开展以下形式促销活动,应当遵循公开、公平、自愿、诚实信用的原则,遵守社会公德和商业职业道德,保留促销活动核定价格的有关资料。
  (一)打折让利
  经营者应当按照政府价格主管部门的规定实行明码标价,注明商品的品名、产地、规格、等级、计价单位、价格、折扣率等有关情况。
  (二)购物返券
  经营者应当提前明示使用返券的商品范围、时间、方式、返券面值,以及有关附加性条件等详细内容。不得限制使用返券选购同一品牌的商品,返券使用期限自当日购买商品的行为结束之后,一般应不少于七个营业日,确保消费者的选择权。禁止以虚构原价(虚构原价指所标示的原价不是本次降价前一次在本交易场所成交的有交易票据的价格)、虚假优惠折价的方式进行购物返券活动。
  (三)价外馈赠
  经营者应当如实明示馈赠物品的品名、规格、数量。不得馈赠假冒伪劣商品或借此推销质次价高的商品。
  (四)有奖销售
  经营者应当明示其所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或奖品种类、兑奖时间和方式等事项。奖金的最高金额不得超过5000元,以非现金的物品或者其他经济利益作为奖励的,按照同期市场同类商品或服务的正常价格折算其金额。
  (五)限时购物
  经营者开展限期促销活动,一般应不少于三个营业日。不得组织容易造成人群聚集、人身伤害、秩序混乱的限时点、限商品数量或免费赠送的促销活动;不得开展以低于进价的价格(国家法律、法规的规定中不属于不正当竞争行为的除外)以及粮、油、盐、肉、蛋等生活必需品的限时购物活动。
  (六)降价销售
  经营者降价销售商品或提供服务,应当使用降价标价签或价目表,如实说明降价原因,标明原价和现价。
  (七)积分返利
  经营者应当明示积分商品范围、时间、返利比例等具体规则。

  第八条 经营者开展各种形式的促销活动,应当如实进行广告宣传。不得使用含糊的、易引起误解的语言或文字误导消费者购买商品或接受服务。凡有不参加促销活动的柜台或商品的,不得标称“全场”范围的促销活动。

  第九条 经营者不得以促销优惠为由,迟延或拒绝消费者索要购物凭证(单据)、开具发票的要求。

  第十条 经营者采取促销方式销售商品或馈赠的物品,均应保证商品质量和售后服务质量。严禁销售以假充真、以次充好、掺杂使假及“三无”产品。

  第十一条 经营者提供的服务内容、服务项目应符合规范标准,不得因采取促销活动而随意变更,不得因促销活动减免接受服务者应享受的服务项目和内容,损害消费者的合法权益。

  第十二条 经营者应按照国家有关规定或与消费者达成的协议,承担“三包”和售后服务的义务。对于不符合质量标准的商品或服务,应依法承担修理、退还费用、赔偿损失等责任。

  第十三条 经营者应当加强促销活动的组织管理,在提供商品或服务的过程中,不得占用消防安全通道,应当按照政府有关部门的规定和要求,制定促销活动的应急预案和处置措施,防止因促销活动造成公共场所的秩序混乱、疾病传播、人身伤害和财产损失。

  第十四条 经营者应当参照DB11/T209-2003《商业、服务业服务质量》(北京市地方标准)的要求,设置由主要领导负责的服务质量管理机构,配备管理人员,建立健全现场管理、消费者投诉受理、服务质量考核管理等制度。

  第十五条 支持和鼓励行业协会依据本规范制定严格于本规范的行业促销行为管理办法,在行业内推广实施。加强对会员企业促销行为的行业自律监督。

  第十六条 充分发挥新闻媒体和社会公众的监督作用。对消费者投诉反映不规范的促销行为,要通过媒体予以公开评论,对损害消费者权益的促销行为进行揭露。

  第十七条 各级商务主管部门要引导经营者进一步规范促销行为,监督本规范的实施。政府价格、工商行政管理等部门要依法定职责,加强对经营者促销行为的监督管理,依据有关法律、法规和规章的规定对违法经营者依法查处。

  第十八条 本规范自2005年2月1日起施行。