您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

不动产利害关系人面对不当登记时的救济路径/田凌

时间:2024-07-02 17:46:02 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9396
下载地址: 点击此处下载
不动产利害关系人面对不当登记时的救济路径


——浅谈对《物权法》第十九条第二款的理解

笔者认为《物权法》第十九条第二款主要讲的是不动产登记机关登记错误后且不动产登记薄记载的权利人不同意更正时不动产利害关系人的救济路径,即一是利害关系人可直接申请登记机关变更登记,但既不可直接以登记机关为被告提起行政诉讼要求法院判决登记机关履行变更义务,也不可以登记机关为被告提起民事诉讼要求登记机关履行变更义务;二是利害关系人可以不动产登记权利人为被告,以所有(用益、担保)物权确认纠纷案由提起民事诉讼。当法院对登记的基础事实予以否定,并认定利害关系人享有物权后,利害关系人可以持法院对某种事实的认定的判决,请求登记机关对错误登记进行纠正,此时,如果登记机关依然不予变更登记,利害关系人可以登记机关不作为为由提起行政诉讼。

一、利害关系人不能直接提起行政诉讼

(一)当登记权利人不同意更正登记时,利害关系人要求更正登记实质就是要求登记机关对登记权利人提供的登记事由的常规性资料的基础事实予以审查并作出否定性评价。然而,对登记权利人提供的登记事由的常规性资料的基础事实,也就是该资料的真实性,登记机关在登记审查时无权审查,换句话说登记机关只是对资料进行常规性审查,即较严格的形式审查,其内容基本上是有规律的,比如处理房屋按婚姻法的有关规定,其爱人是否同意;或者处理房屋时,其它共有人未到场,是否办理了公证等.又比如房主将房屋赠与父母儿女或者房主称房屋是兄弟姊妹的,自己仅为其代名要求更名等有无逃债的行为,虽然这类更正登记是房主书面同意更正的,但登记机关仍然应对照原始登记资料核实或者要求申请者提供确凿证据、并审查确认后才能办理。但登记机关在登记确认时没有审查基础事实的行政行为,即对该资料进行实质审查后作出行政确认。因行政诉讼是指行政相对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠纷后,依法向人民法院提起诉讼,人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性,并判断相对人的主张是否妥当,以作出裁判的一种活动。也就是说,提起行政诉讼的前提之一是行政机关作出了相关的行政行为,综上,利害关系人不能就此提起行政诉讼。

(二)提起行政诉讼的前提之二是行政相对人提起诉讼时其受侵犯的某种权利是明确的。因为行政诉讼解决的是行政相对人的合法权益受到了行政机关或其工作人员的侵害后的一种法律救济制度,其中就隐含了这样的前提,行政相对人的权益是明确的,即享有什么样的权益对当事人而言是具体的。登记行为是明确权益的一种方式,尤其对不动产物权人而言。因登记机关在审查登记资料时虽对申请人提交的资料予以常规性审查,即依据申请人是否持有登记事由应具备的常规性资料,进而决定是否进行登记及怎样登记。此时,登记机关实行的是权利推定原则,即只要申请人提供了登记事由应具备的常规性资料,登记机关就确认申请人享有物权权利。当利害关系人与登记权利人就权属发生争议时,属物权权利归属不明,此时当事人首先应解决权属问题,即对登记申请人提交的常规性资料的真实性是否予以否定评价,这系民事审判管辖。这就要求利害关系人申请变更登记前,首先应变更登记权利人所提交的常规性资料的效力进行否定性评价,然后持法院确认的新的常规性资料向登记机关申请变更登记。因此,利害关系人不能直接提起行政诉讼。当然,利害关系人持法院确认的新的常规性资料向登记机关申请变更登记,如果登记机关不予更正登记,便可提起行政诉讼。同时,如果登记机关在审查申请人提交的资料未进行常规性审查便予以登记,对真正权利人造成损害时,登记机关应予赔偿。

二、利害关系人不能以登记机关为被告提起民事诉讼

不动产登记指登记部门应申请人申请,在政府有关登记薄册中记载相对人的某种情况或事实,并依法予以正式确认的行为。是国家允许申请人行使某项权利的证明,也就是说不动产登记行为是物权权利人行使权利的依据。从现有法律精神看不动产登记行为性质是行政行为。此时,利害关系人提起此类民事诉讼请求司法保护的是否定基于具体行政行为所产生的民事权利,这必然涉及到对登记行政行为的合法性进行的审查,然而,民事审判权不能直接对具体行政行为的合法性的效力作出认定,因为在民事诉讼中,对与民事争议相关的行政行为一般作为民事诉讼的证据材料进行审查,其审查的范围和强度与行政诉讼中的审查完全不同,即使民事诉讼中审查出行政行为违法,但民事案件却不能判决撤销该行政行为或确认该行政行为违法,简而言之,利害关系人提起民事诉讼不利于其维护自身合法权益,与民事诉讼的目的不相吻合,因此,利害关系人不能以登记机关为被告提起民事诉讼。

三、利害关系人可以不动产登记权利人为被告,以所有(用益、担保)物权确认纠纷提起民事诉讼

利害关系人与登记权利人产生诉争,系双方对不动产物权的归属发生争议或者说是不动产的权利状态不明,需通过有权机关以法定的方式确认物权归属、明确权利状态,也就是说利害关系人与登记权利人的利益冲突的实质是确认不动产物权的归属和内容。确认物权的归属通常必须向人民法院提出请求,而不能实行自力救济。如果在法院提出请求,则当事人必须要提起确认之诉。所谓确认之诉,是指原告请求法院确认其与被告之间是否存在某种法律关系,或确认其是否享有某种民事权利的诉讼,这属民事诉讼管辖的范围。如果利害关系人认为自己的合法权益受到登记权利人的侵害,依据民事诉讼规则,可以向人民法院提起民事诉讼来维护自己的法益。根据最高人民法院公布的案由,结合本案实际应以所有(用益、担保)物权确认纠纷提起民事诉讼。应当指出的是,法院作出的裁判,本身并不是权利的凭证,而只是变更登记的依据。当事人可以依据该裁判变更登记,但不能认为一旦裁判作出,其已经成为登记记载的权利人。

四、利害关系人申请登记机关变更登记是维权诉讼的非前置程序

本文所称非前置程序指利害关系人向登记机关申请变更登记程序不是利害关系人提起民事诉讼程序的必须的前提程序。当然,在申请人有充足的证据条件下,首先向登记机关申请变更登记,可以充分利用登记机构保存的原始登记资料的优势,从而比较快的解决纠纷,同时有利于节约司法资源。诉讼前置程序规定是国家通过法律规范对当事人的权利救济路径进行干预,即当事人未经前置程序而直接向人民法院起诉,人民法院不得受理。这对当事人权益的影响非常大,必须有法律的明文规定才能约束当事人。现有法律未明文规定利害关系人申请登记机关变更登记维权的前置程序,故利害关系人面对错误登记时可自由选择救济途径,即可以直接向登记机关申请变更登记,也可以直接以登记权利人为被告提起民事诉讼。

湖南省津市市人民法院田凌



内蒙古自治区消防条例(修正)

内蒙古自治区人大常委会


内蒙古自治区消防条例


(1995年11月17日内蒙古自治区第八届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过,根据1999年3月25日内蒙古自治区第九届人民代表大会常务委员会第八次会议《关于修改〈内蒙古自治区消防条例〉 的决定》修正)


第一章总则


第一条为了预防和减少火灾危害,保障自治区经济建设和人民生命财产的安全,根据宪法和国家有关法律、法规,结合我区实际,制定本条例。
第二条本条例适用于自治区行政区域内的国家机关、社会团体、企业事业单位、其它经济组织、基层群众性自治组织和公民。
第三条消防工作实行“预防为主,防消结合”的方针,各地区各单位坚持“谁主管、谁负责”的原则。
第四条消防工作由各级人民政府负责,县级以上地方各级人民政府公安机关对本行政区域内的消防工作实施监督管理,并由本级人民政府公安机关消防机构负责实施。
军事设施、矿井地下部分的消防工作,由其主管单位监督管理。
铁路系统的站区、列车、货场以及铁路沿线的勘测设计、基建施工,民航系统的机场、飞机、通信导航站(台)、油库的消防工作,由其主管部门负责,业务上受当地公安消防机构指导。
其它各主管部门对所属系统和单位的消防工作负有领导责任,加强管理,保证消防法律、法规的实施。
第五条全社会都要支持、扶助消防事业的发展。预防和扑救火灾,是全社会的共同责任,是每个公民应尽的义务。
任何单位和公民对违反消防管理、妨碍消防安全的行为都有权制止或者向公安消防机构举报。
第六条各级人民政府对在消防工作中做出显著成绩的单位和个人要给予表彰和奖励。


第二章消防组织


第七条各级公安机关按照国家有关规定,设立消防队(站)。
第八条下列地区和单位必须建立专职消防队:
(一)工商业发达的集镇;
(二)火灾危险性大的大中型企业事业单位;
(三)大型仓库,储油储气基地;
(四)其它应当建立专职消防队的单位。
相邻单位可以联合建立专职消防队,当地政府应当给予扶助。专职消防队的建立或者撤销应当经自治区公安消防机构审核同意。
第九条国家机关、社会团体、企业事业单位、苏木乡镇、基层群众性自治组织应当建立群众性义务消防组织。并根据实际工作需要配备专(兼)职防火员,协助行政负责人或者法定代表人做好防火工作。
第十条各单位的专职消防队、义务消防组织和防火员,接受公安消防机构的业务指导,在统一组织扑灭火灾时,服从公安消防机构的调动和指挥。


第三章消防监督


第十一条各级公安消防机构按其职责范围负责本行政区域内的消防监督工作,本行政区域内的单位和个人必须接受公安消防机构的监督检查。
第十二条各级公安消防机构应当履行下列职责:
(一)监督检查单位和个人对消防法律、法规、技术规范和消防技术标准的执行情况;
(二)指导专职消防队和义务消防组织的建设和训练;
(三)监督检查公共消防设施的规划、建设和维修;
(四)监督检查各单位的消防工作,发现火灾隐患责令限期整改;
(五)监督检查新建、改建、扩建、装修等工程在设计和施工中执行有关建筑设计防火规范的情况,并参加竣工验收;
(六)对易燃易爆化学物品的生产、储存、运输、销售、使用等单位的消防安全条件进行审核;
(七)对消防产品的生产、维修和销售实施监督;
(八)组织指挥灭火,调查和鉴定火灾原因,对责任人提出处理意见或者建议,根据有关规定执行消防处罚;
(九)组织推动消防宣传、教育,普及消防知识;
(十)鉴定和推广消防科学技术研究成果,推动消防科技技术的研究和发展。
第十三条新建、改建、扩建、装修工程的单位,在向建设行政主管部门报送工程设计时,必须将工程防火设计报送公安消防机构。建设行政主管部门对建设工程进行设计审查时,必须有公安消防机构参加,对工程防火设计进行审查。施工单位必须按照批准的防火设计施工。工程竣工后,验收的主管部门在验收的五日前通知公安消防机构参加验收。消防设施未经验收或者经验收不合格的,不得投入使用。
凡在国家建筑设计防火规范颁布之前的建筑物,消防部门要监督产权单位认真检查,不符合防火规范的,应当逐步整改。
第十四条生产、储存、运输、销售、使用易燃易爆化学物品单位的消防安全条件,必须经公安消防机构审查合格后,方可生产、经营和使用。
第十五条生产、维修、销售消防产品的单位和个人,必须经自治区公安消防机构审查合格后,工商行政管理部门方可发给营业执照。
严禁经销不合格或者超过有效期的和明令淘汰的消防产品。
进口消防产品的单位,必须到国家指定检验部门进行复检,并持进口手续到自治区公安消防机构申请审查登记。


第四章消防责任


第十六条各级人民政府要切实加强对消防工作的领导,保障消防法律、法规的实施;组织消防宣传活动和安全检查;研究解决消防工作中的隐患和重大问题;建立、完善、落实本行政区的消防安全责任制;增加对消防的资金投入,改善消防队(站)的装备和消防设施。
第十七条城镇规划部门制定城镇建设总体规划时,应当依照城市规划和消防的法律、法规的有关规定,将消防队(站)的设置、消防供水、消防通道、消防通讯等公共消防设施,纳入城镇建设总体规划。
公共消防设施的建设规划由城镇规划部门会同公安消防机构共同编制。
公共消防设施由城建、邮电等部门以及建设单位,按城镇建设总体规划,根据国家有关规定同步建设和维护,公安消防机构负责验收和使用。
第十八条邮电部门应当加强消防通讯设施建设,保障火警电话畅通。在接到火灾报警后,要优先传递,不得延误。
第十九条工商行政管理部门对申请生产、经营易燃易爆化学物品或者消防产品的企业和个人应当严格审批;经公安消防机构审查,不具备消防安全生产经营条件的,不得发放营业执照;协助公安消防机构查处违反消防安全管理的行为。
第二十条教育、劳动和司法行政等部门以及各级各类学校都要普及消防法律、法规和消防知识。
第二十一条文化、新闻、出版、广播、电影电视等部门应当把消防宣传列入工作计划,采用多种形式广泛宣传消防法律、法规,普及消防知识,增强公民的防火安全意识。
第二十二条各类物资、集贸市场和货栈、商场,由开办的主管部门负责其消防管理工作,落实消防安全措施。
举办大型集会、焰火晚会、灯会等群众性活动时,主办单位应当制定灭火和应急疏散预案,落实消防安全措施,并在五日前向公安消防机构申报,经公安消防机构对活动现场进行消防安全检查合格后,方可举办。
第二十三条保险公司应当协助公安消防机构定期对被保险财产进行防火安全检查,向投保人提出整改火灾隐患的意见和建议。
第二十四条三资企业必须遵守中华人民共和国消防法律、法规和技术规范,制定并落实防火安全措施,接受所在地公安消防机构的检查监督。
第二十五条个体工商户、农村承包经营户、乡镇企业以及其他经济组织应当把防火安全纳入生产、经营、管理范围。
第二十六条街道办事处要协助当地公安消防机构做好本区域内的消防安全工作,必要时组织本区域内的防火联合检查。居民委员会、嘎查(村)民委员会应当把防火安全列入居民公约和嘎查(村)民公约的内容,对居民、农牧民进行经常性的防火安全宣传教育,做好家庭防火。对居民住宅区定期进行防火安全检查,预防火灾事故。
第二十七条治保会、治安联防队、民兵等组织应当把防火灭火列入各自的工作职责,积极参加消防群防群治活动。


第五章火灾的预防与扑救


第二十八条各地区、各部门、各单位签订的社会治安综合治理责任书,必须规定防火责任。
第二十九条各主管部门应当根据各自的不同实际,督促所属单位结合生产、经营和管理,制定相应的防火安全管理措施和防火安全责任制度,并检查落实。
第三十条实行经济承包、承租的单位,应当将消防工作纳入承包、承租的目标责任制。租赁或转租的单位,在签订经济合同时应当有消防安全的内容,明确消防职责。
第三十一条机关、团体、企业事业单位和其它经济组织的负责人,在本单位的消防工作中必须履行下列职责:
(一)贯彻执行消防法律、法规,制定、落实消防安全责任制和防火安全制度;
(二)定期进行防火安全自查,并接受公安消防部门的监督检查,对火灾隐患及时整改;
(三)建立健全专职消防队或者义务消防组织以及防火安全管理组织,改善消防工作条件,配备相应种类和数量的消防设施、器材,严禁使用不合格或者超过有效期的和明令淘汰的消防产品;
(四)对职工进行消防知识教育;
(五)发生火灾后,要及时报警,并积极采取扑救措施;
(六)扑灭火灾后保护好现场,协助调查火灾事故原因,对有关责任人进行处理;
(七)对本单位因消防工作疏漏而造成的后果承担责任。
第三十二条城建、电力、邮电等部门在维修道路、停电、停水、切断通讯线路时,必须事先通知当地公安消防机构。
电力、燃气的主管单位,对供电、供气设施和线路要加强管理,经常检查,确保安全。
第三十三条森林、草原的消防工作,由其主管部门负责,任何单位和个人必须严格遵守各项防火管理规定。
第三十四条大型会堂、影剧院、俱乐部、体育馆、歌舞厅、夜总会等公共场所,要符合消防安全规定,并必须做到:
(一)管理人员要坚守岗位,加强值班检查,确保安全;
(二)装修材料、电气设备必须符合防火规定;
(三)不准超过定额人数、违章增设座位;
(四)制定应急疏散方案;
(五)安全出口要设置明显标志,疏散通道必须保持畅通,严禁封闭或者堆放物品。
第三十五条宾馆、饭店、医院、商场、地下商店、旅店等均应按照国家的有关规定,建立健全消防组织,制定防火管理办法,设置醒目的消防安全标志和自救设施。
第三十六条重点防火单位、部位必须建立完善的管理、值班、用火、用电等防火安全制度,并设置明显的消防安全标志。
重点防火单位、部位的工作人员以及电工、木工、油漆工、仓库保管员和从事易燃易爆化学物品生产、管理的人员上岗前,有关单位和部门应当对其进行消防知识的培训,合格后持证上岗。
第三十七条在设有车间、仓库的建筑物内,不得设置员工及家属宿舍。
第三十八条易发生爆炸的场所,应设置通风、除尘、监测、报警、防雷、防静电、防火、防爆等防火安全设施。
第三十九条任何单位和个人发生、发现火灾,都要迅速准确地向公安消防机构报警,并积极参与火灾扑救。
任何单位和个人均有义务为火灾扑救提供人力、物力支援。
严禁组织未成年人扑救火灾。
第四十条任何单位和个人必须严格遵守各种消防技术规范和安全操作规程。电气线路、设备的设计、安装、维修和改造必须符合防火规范。
第四十一条任何单位和个人都有维护消防设施的责任,不准损坏和擅自挪用消防器材、设备,不准埋压圈占消火栓,不得挤占消防通道和防火间距。如因工程建设需要确需临时占用时,必须经当地公安消防机构的同意,并采取相应的措施。
第四十二条公安消防队(站)接到报警后,必须迅速赶赴火灾现场,组织扑救。各类消防队、失火单位、相邻单位人员以及其他公民必须服从公安消防机构的统一调动,接受火场总指挥员的灭火指令。
第四十三条火灾的扑救,由公安消防机构统一组织和指挥,在紧急情况下,火场总指挥员有权采取下列紧急处置措施:
(一)拆除使火灾蔓延或者阻碍灭火的建筑物等;
(二)调集交通运输、供水、供电、电讯、医疗救护等部门人员和物资;
(三)划定警戒范围,命令人员转移;
(四)为灭火救灾所采取的其它紧急处置措施。
第四十四条公安消防机构调查火灾原因时,有关单位及个人必须如实提供情况。
严禁谎报火警、假报火灾损失或者发生火灾隐瞒不报。
第四十五条企业事业单位专职消防队和义务消防组织,因支援其它单位灭火所消耗的燃料、器材和灭火剂等以及有关单位对火灾原因进行技术鉴定的费用,经公安消防机构核准后,由起火责任单位负责补偿。扑救居民火灾所消耗物费用,由当地人民政府给予适当补助。
参加保险的企业事业单位和居民住宅发生火灾时,消耗的本条第一款所列的各项费用,按有关规定从保险公司偿付的施救费中予以补偿。
第四十六条公安消防队(站)以外的人员在扑救火灾中受伤致残、牺牲的,由造成火灾事故单位负担其医疗、补助、抚恤的费用。起火责任单位不明或者确实无力负担的,由当地人民政府按国家有关规定给予医疗、抚恤。


第六章罚则


第四十七条违反本条例的单位负责人以及有关责任人,由其行政主管单位视情节轻重给予警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等行政处分,或者由公安机关给予行政处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十八条违反本条例有下列行为之一的个人,处一百元以上一千元以下罚款:
(一)拒绝履行消防义务的;
(二)损毁公共消防设施、消防器材和消防标志的;
(三)谎报火警或者发现火灾隐瞒不报的;
(四)值班、警卫、夜勤人员不履行岗位职责的;
(五)重点防火单位、部位以及从事易燃易爆工作的人员,违反防火安全规定和操作规程的;
(六)在林区、牧区防火期内违反防火管理规定的。
有本条第(二)项行为的,除处以警告或者罚款外,并责令其限期恢复原状或者赔偿损失;对逾期不恢复原状的,应当强制拆除或者清除,所需费用由违法行为人承担。
第四十九条违反本条例有下列行为之一的,处单位负责人或者有关责任人一百元以上一千元以下罚款或者警告,处单位一千元以上一万元以下罚款:
(一)未履行消防职责,造成火灾隐患的,或者过失引起火灾,尚未造成严重后果的;
(二)不遵守消防技术规范和安全操作规程的;
(三)应当进行消防培训而未经培训或者经培训不合格上岗的;
(四)占用消防通道或者防火间距,埋压、圈占、改装、挪用公共消防设施的;
(五)妨碍公安消防机构工作人员执行公务的;
(六)拒不执行火场总指挥调用的;
(七)火灾扑灭后,为隐瞒掩饰起火原因,推御责任,故意破坏现场或者伪造现场的;
(八)其它违反消防安全管理规定的。
对有本条各项规定的行为,经公安消防机构指出拒不改正的,加重处罚;有违反本条第(五)、(六)项行为的,可以依照《中华人民共和国消防法》的规定处十日以下拘留。
第五十条违反本条例,有下列行为之一的,责令限期改正;逾期不改正的,处单位一万元以上十万元以下罚款,片单位负责人、有关责任人一千元以上五千元以下罚款:
(一)建筑防火设计未经审查或者经审查不合格而擅自施工的;
(二)施工中擅自更改图纸中防火设计的;
(三)工程竣工后消防设施未经验收或者验收不合格而投入使用的;
(四)从事消防工程设计、安装、维修以及生产、维修、销售消防产品的单位未经公安消防部门审查批准的;
(五)违反易燃易爆化学物品消防安全监督管理规定生产、储存、运输、销售、使用易燃易爆化学物品的;
(六)公共场所、大型仓库,经公安消防机构检查不符合消防安全规定的;
(七)未向公安消防机构申报或者经检查不合格,擅自举办大型集会、焰火晚会、灯会等群众性活动的;
(八)不按照国家有关规定配置消防设施和器材的,或者在设有车间、仓库的建筑物内设置员工及家属宿舍的。
有本条第(三)、(四)、(六)项行为的除按规定进行处罚外,并可责令其停产停业;有本条第(五)项行为的,按本款规定处罚或者依照《中华人民共和国消防法》的规定,处十五日以下拘留。
第五十一条建筑防火设计违反国家消防技术规范,经公安消防部门指出不改而强行施工的,责令停工,并对责任单位处以工程概算1%—5%的罚款,并按本条例第四十九条规定,对单位负责人、有关责任人予以处罚。
违反本条例在限定期间内拒不整改而发生火灾事故的单位,除按本条例有关条款处罚外,并按火灾损失的10%以下对单位进行罚款,对单位负责人、有关责任人依法追究责任。
一年内发生两起以上火实事故的从重处罚。
第五十二条罚没款使用财政部门统一印制的票据,一律上交同级财政。
受处罚的单位和个人,在接到处罚裁决书后,应当在十五日内到指定的银行缴纳罚款。
对个人所处罚款,一律不得用公款支付。
第五十三条对处罚决定不服的单位和个人,可按照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定申请复议或者向人民法院起诉。逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关依法强制执行或者申请人民法院强制执行。
第五十四条公安消防监督人员必须严格执行国家消防法律、法规,认真履行本条例规定的职责,秉公执法,不得滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊。
公安消防监督人员,在执行公务时,有下列行为之一,情形轻微的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分或者行政处罚;构成犯罪的,由司法机关追究刑事责任。
(一)滥用消防监督职权,给有关单位和个人造成损失的;
(二)明知有关单位和个人有违反消防法律、法规行为或者发现火灾隐患而不加制止造成火灾事故的;
(三)索贿、受贿,包庇火灾事故责任者或者借机打击报复的;
(四)在火灾原因调查中不负责任,致使调查工作有重大疏漏的;
(五)在消防监督中的其它违法、违纪行为。
第七章附则
第五十五条每年十一月九日为自治区消防日。
第五十六条本条例应用中的具体问题,由自治区公安厅负责解释。
第五十七条本条例自公布之日起施行。


中华人民共和国和奥地利共和国关于促进和相互保护投资协定

中国 奥地利


中华人民共和国和奥地利共和国关于促进和相互保护投资协定


  中华人民共和国和奥地利共和国,
  本着发展两国间经济合作的愿望,
  认识到促进和相互保护投资可以加强进行这种投资的意愿,从而对两国经济关系的发展作出重要的贡献,
  经过两国政府代表的谈判,达成协议如下:

  第 一 条
  本协定内:
  一、 “投资”一词,系指缔约各方依照各自有效的法律所许可的所有财产,主要是:
  (一) 动产和不动产的所有权以及其他物权,如抵押权、质权、用益权或类似的权利;
  (二) 公司股份和其他形式的参股;
  (三) 为创造经济价值的金钱请求权或具有经济价值的行为请求权;
  (四) 版权、工业产权、工艺流程、专有技术、商标和商名;
  (五) 勘探和开采自然资源的特许权。
  所投财产形式的变化,不影响其作为投资的性质。
  二、 “收益”一词,系指投资所产生的利润、股息、利息和其他合法收入。
  三、 “投资者”一词,在中华人民共和国方面,系指:
  (一) 具有中华人民共和国国籍的自然人;
  (二) 依照中华人民共和国法律合法设立的、其住所在中华人民共和国领土内的法人,以及具有或不具有法人资格的组织或社团;
  (三) 第(一)或(二)项所指投资者有主要利益的、住所在第三国的法人,以及具有或不具有法人资格的组织或社团。
  在奥地利共和国方面,系指:
  (一) 具有奥地利共和国国籍的自然人;
  (二) 依照奥地利共和国法律合法设立的、其住所在奥地利领土内的法人,以及具有或不具有法人资格的组织或社团;
  (三) 第(一)或(二)项所指投资者有主要利益的、住所在第三国的法人,以及具有或不具有法人资格的组织或社团。

  第 二 条
  一、 缔约任何一方应在其领土内促进缔约另一方投资者的投资,并依照其法律规定批准此种投资。
  二、 缔约任何一方对该种投资在任何情况下应给予公正和公平的待遇。
  三、 按照第一款所批准的投资和其收益受本协定的充分保护。上述保护也适用于再投资和再投资的收益。

  第 三 条
  一、 缔约一方投资者在缔约另一方领土内的投资所享受的待遇,不应低于第三国投资者的投资所享受的待遇。
  二、 缔约一方投资者在缔约另一方领土内与投资有关的活动,特别是投资的管理、运用、使用和利用方面所享受的待遇,不应低于第三国投资者与投资有关的活动所享受待遇。
  三、 上述待遇不涉及:
  (一) 缔约一方根据关税同盟、自由贸易区或由于属于某一经济共同体而给予第三国投资者的优惠;
  (二) 缔约一方根据免征双重税协定和其他有关税收问题的协议而给予第三国投资者的优惠;
  (三) 缔约一方为方便边境贸易而给予第三国投资者的优惠。
  四、 缔约任何一方保证,在不损害其有关外国人参股的合资经营企业和外资企业的法律和法规的情况下,对缔约另一方投资者参股的合资经营企业和缔约另一方投资者的投资不采取歧视措施。

  第 四 条  
  一、 缔约一方投资者在缔约另一方领土内的投资,只有为了公共利益,依照法律程序并给予补偿,方可被征收或被采取具有同样效果的措施。补偿应与被征收的投资在公布征收前一刻的价值相符。补偿的支付不应不适当地迟延,并应是可兑现的和可自由转移的。
  二、 缔约一方征收缔约另一方国民或公司拥有股权的、依照本协定第一条第三款视为本国公司的财产时,缔约一方则运用本条第一款的规定,以保证该国民或公司得到适当的补偿。
  三、 缔约一方投资者和有缔约一方投资者参股的合资经营企业,在缔约另一方领土内由于战争、其他武装冲突、紧急状态或其他类似事件而在投资方面遭受了损失,缔约另一方就此采取任何有关措施时应给予不低于第三国投资者的待遇。
  四、 投资者有权要求采取征收措施的缔约一方的主管机构审查征收的合法性。
  五、 投资者有权要求采取征收措施的缔约一方的主管机构或国际仲裁庭审查征收补偿额。
  六、 缔约一方的投资者在缔约另一方领土内就本条所规定的事项,享受最惠国待遇。

  第 五 条
  缔约任何一方保证缔约另一方投资者自由转移与投资有关的款项,主要是:
  (一) 资本和维持或扩大投资所用的追加款项;
  (二) 收益;
  (三) 偿还由投资者提供的类似参股的贷款;
  (四) 第一条第一款第(四)项所列有关权利的许可证费和其他费用;
  (五) 全部或部分出售投资的清算款项;
  (六) 第四条第一款所述补偿。

  第 六 条
  如缔约一方或其授权机构因对在缔约另一方领土内的某项投资所作担保而向其投资者支付了款项,在不损及缔约一方按第十条规定的权利时,缔约另一方承认,投资者的全部权利或请求权依照法律或法律行为转让给了缔约一方,并承认缔约一方对这些转让的权利或请求权的代位。 但缔约一方所取得的权利或请求权不应超过投资者原有的权利或请求权。缔约另一方也可针对代位的权利或请求权向缔约一方提出反求偿。因此种请求权的转让而向缔约一方支付的款项,其转移准用第四条及第五条。

  第 七 条
  一、 在当事双方未达成为接受投资一方主管机构所采纳的更好的约定时,本协定第四条、第五条或第六条所规定的转移则以双方约定的货币按转移当时实际使用的汇率进行,并不应不适当地延迟。
  二、 上款的汇率必须符合转移时国际货币基金组织特别提款权同有关货币的汇率折算得出的套汇率。

  第 八 条
  一、 在本协定之外,如根据现在或今后缔约一方的法律或缔约双方间所承担的国际法义务有一般或专门的规定,对缔约另一方投资者的投资待遇较本协定更
为优惠,则从优适用。
  二、 缔约任何一方应恪守其批准缔约另一方投资者在其领土内的投资所承担的合同义务。

  第 九 条
  本协定亦适用于缔约一方投资者在本协定生效之前依照缔约另一方法律规定在其领土内已进行的投资。

  第 十 条
  一、 缔约双方如对本协定的解释或适用发生争端,应尽可能通过友好协商解决。
  二、 如某项争端在六个月内未获解决,则应缔约任何一方的要求提交仲裁。
  三、 仲裁庭应按下述方式专门设立:由缔约双方各任命一名仲裁员,根据该两名仲裁员的一致意见推举一名与缔约双方均有外交关系的第三国国民为首席仲裁员,并由缔约双方政府予以任命。自缔约一方通知缔约另一方要求将争端提交仲裁之日起,应在两个月内任命仲裁员,并在其后的两个月内任命首席仲裁员。
  四、 如在第三款规定的期限内未能作出任命,而又无任何其他约定时,则缔约任何一方均可请求国际法院院长作出必要的各项任命。如国际法院院长具有缔约任何一方的国籍或因其他原因不能履行此项任命,则可请求国际法院非缔约任何一方国民中资历最深的法官履行此项任命。
  五、 仲裁庭将根据本协定和缔约双方已签订的其他协定以及国际法的一般原则进行裁决。裁决由多数票作出,并为终局裁决,具有拘束力。
  六、 缔约双方各自承担其成员和其代理人在仲裁程序中的费用。首席仲裁员的费用和其他费用将由缔约双方平均承担。
  七、 仲裁庭得自行规定其程序。

  第十 一条
  一、 本协定在双方政府相互通知为使本协定生效所必要的国内条件业已具备之日起一个月后生效。有效期为十年。如缔约任何一方未提前十二个月书面通知终止本协定,则其有效期在十年期满后将继续延长。本协定十年期满后,缔约任何一方可随时通知终止本协定,但在通知终止后的一年内仍然有效。
  二、 对本协定失效之日前已进行的投资,本协定第一条至第十条的规定在本协定失效之日起的十五年内继续适用。
  本协定于一九八五年九月十二日在北京签订,共两份,每份都用中文和德文写成,两种文本具有同等效力。
    中华人民共和国            奥地利共和国
    代        表            代      表
      郑 拓 彬                 (签字)